Opinião & Análise

crime organizado

Os limites para uso de agentes infiltrados nas investigações

Sob o ângulo legal, não subsistem mais razões para a tímida utilização de agentes infiltrados em operações policiais

No ano de 2013, foi editada a Lei nº 12.850 com a finalidade de enrijecer o combate ao crime organizado. Desde então, o ordenamento jurídico brasileiro passou a contar com importantes novidades no âmbito penal e processual penal, mormente por definir o conceito de organização criminosa, criando um tipo penal incriminador, e dispor, sem prejuízo de outros já previstos em lei, sobre os meios de obtenção de prova. Quanto a esse último aspecto processual, o artigo 3º da Lei prevê: a) a colaboração premiada; b) a escuta ambiental; c) a interceptação telefônica; d) a ação controlada; e) o acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; f) o afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal; g) a cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal; h) a infiltração de agentes.  É inquestionável que tais mecanismos são necessários para o desmantelamento do crime organizado, uma vez que os delitos são perpetrados de forma complexa, seja em virtude da quantidade de agentes que compõem as organizações, seja pelo modus operandi empregado.

Todavia, em que pese a previsão legal em relação a todos esses meios de investigação e de obtenção de prova à disposição do Estado, um, em especial, poderia ser utilizado com mais frequência: o agente infiltrado. A infiltração nada mais é do que a autorização motivada concedida pelo magistrado ao agente policial, desde que precedida de representação do delegado de polícia ou de requerimento do Ministério Público, para ingressar legalmente no seio de uma determinada organização criminosa, utilizando-se de identidade falsa, permitindo, desse modo, a investigação de sua estrutura interna, hierarquia e, consequentemente, das divisões de trabalhos. As principais razões, do ponto de vista legal, para a pouca efetivação prática desse importante personagem no campo da produção de prova no Brasil, eram que a já revogada Lei do Crime Organizado (9.034/1995) e a vigente Lei de Drogas (11.343/2006) não disciplinavam as responsabilidades e os direitos dos agentes infiltrados, lançando-os em um limbo jurídico.

Contudo, com a edição da Lei nº 12.850/2013, as mencionadas lacunas normativas foram preenchidas. Apesar de o art. 13 dispor que o agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados, o parágrafo único determina que não será punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa. Em outras palavras, a culpabilidade será excluída se o agente ingressar no âmbito de uma organização criminosa especializada em fraudar licitações e perpetrar o crime de corrupção ativa. Nesse caso, ele não será, em regra, responsabilizado, haja vista a proporcionalidade existente entre a investigação e o ato delituoso praticado.

Todavia, se o agente infiltrado vier a vender drogas para atender interesses paralelos do chefe da organização, responderá pelo delito previsto na Lei 11.343/2006.  Já no que tange aos direitos do agente, eles estão devidamente assegurados no art. 14 da Lei, a saber: a) recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada; b) ter sua identidade alterada; c) usufruir das medidas de proteção a testemunhas; c) ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal, salvo se houver decisão judicial em contrário; d) não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.

Em resumo, denota-se que, sob o ângulo legal, não subsistem mais razões para a tímida utilização de agentes infiltrados em operações policiais. Vale registrar, por oportuno, que, em sede de responsabilidade, a lei brasileira está em consonância com as principais legislações no exterior. Na Argentina, a Lei nº 24.424, no que diz respeito especificamente ao narcotráfico, estipula que somente serão punidos os agentes que coloquem em risco a vida ou a integridade de outrem, bem como implique grave sofrimento físico ou moral. Isto é, criou-se uma ampla isenção punitiva em favor do agente infiltrado.

Em Portugal, a Lei nº 101/2001, a qual estendeu a aplicação a um número considerável de crimes, determina que é excluída a responsabilidade do agente que pratica atos preparatórios ou de execução desde que a conduta não consubstancie autoria mediata ou prática de crime. Na Espanha, a Ley de Enjuiciamiento Criminal, a qual ampliou os meios de obtenção de prova contra o tráfico de drogas e o consequente ato de branqueamento de capitais, é explícita ao prever que o agente infiltrado é isento de responsabilidade penal pelas ações que tenham praticado durante a operação, desde que tenha observado a proporcionalidade e não constitua provocação ao crime. Na França, o Code de Procédure Pénale é taxativo ao dispor sobre os atos que poderão ser realizados sem implicar responsabilidade penal do agente, contanto que guardem correspondência com o objeto da investigação.[1]

Nos EUA, o Código de Regulamentações Federal (Code of Federal Regulations) disciplina as operações encobertas e estabelece as funções dos agentes infiltrados (undercover agents). No que toca à responsabilidade, os agentes gozam de imunidade, desde que haja comunicação prévia e autorização por seus superiores, respeitando, entretanto, alguns limites, tais como: a vedação ao oferecimento ou recebimentos de favores sexuais; a vulneração de direitos constitucionais, salvo mediante autorização; a proibição de intimidar ou ameaçar os investigados; a obtenção de benefícios pessoais por meio dos delitos que vier a cometer; e, por derradeiro, a vedação à provocação para que os investigados cometam crimes.[2]

A legislação alemã, em contramão de entendimento, não disciplina a responsabilidade do agente infiltrado (Verdeckter Ermittler) no Código de Processo Penal (StPO). Na Alemanha, via de regra, o agente infiltrado não está autorizado a cometer delitos, uma vez que, segundo o entendimento dominante, não é concebível que o próprio agente incumbido de investigar perpetre delitos, sendo essa conduta incompatível com o Estado de Direito.[3] Aliás, é de se ressaltar que esse posicionamento é criticado pelo sindicato de polícia alemã (Bund Deutscher Kriminalbeamter), tendo em vista que a carência normativa regulando a matéria sobre a responsabilidade deixa a situação do agente infiltrado em um verdadeiro impasse.[4]

Em suma, é de se observar que, com exceção da lei germânica, a legislação brasileira se alinha com os principais ordenamentos jurídicos no que tange à discussão sobre a responsabilidade do agente infiltrado. Contudo, apesar do respaldo legal e do avanço da legislação brasileira, o que se vê, na prática, é a baixa exploração desse importante meio de obtenção de prova no combate à criminalidade.

Analisando a questão sob o vértice jurisprudencial, em que pese a previsão legal da figura do agente infiltrado na lei brasileira desde 1995, a jurisprudência se manifesta com reservas a respeito do tema. Contudo, já houve julgados importantes, os quais acertadamente fizeram a dissociação entre os agentes infiltrados e provocadores. Em 13/11/2014, o Tribunal Superior Eleitoral, em sede de REspe, observou que, de acordo com as informações registradas no acórdão recorrido no caso concreto, houve infiltração, autorizada judicialmente, de agente policial em turma de formandos, o qual foi responsável por estabelecer contatos com o candidato e por marcar reuniões, inclusive a que resultou no flagrante da suposta captação ilícita de sufrágio. A Corte Eleitoral consignou que a atuação do agente infiltrado não se resumiu à posição de mero observador dos acontecimentos. No caso, ele participou ativamente dos eventos que culminaram na prática do ilícito eleitoral, de modo que o flagrante preparado ficou caracterizado – acarretando, assim, na ilicitude da prova colhida e daquelas derivadas.[5]

A ratio decidendi daquele caso coincide com o relevante precedente Teixeira de Castro vs Portugal julgado pela Corte Europeia de Direitos Humanos no ano de 1998.[6] Na hipótese, Francisco Teixeira de Castro foi procurado por dois agentes de polícia disfarçados interessados em comprar drogas (haxixe e heroína). Ao buscar as drogas e entregá-las aos agentes, o flagrante foi efetuado. Após a condenação ser confirmada em todas as instâncias portuguesas, a demanda foi analisada pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos. A Corte destacou que as decisões se ampararam em provas ilícitas, violando o artigo 6º “1” da Convenção Europeia de Direitos humanos e, consequentemente ,infringindo os princípios do processo equitativo.  Por oito votos a um (8×1),  condenou o Estado português ao decidir que os agentes agiram na qualidade de agente provocador, e não como agente infiltrado – instigando Teixeira a entregar a droga pretendida, dando ensejo ao flagrante preparado.[7]

Feitas essas breves análises legal e jurisprudencial, no Brasil e no exterior, vale registrar alguns aspectos sobre a admissibilidade do agente infiltrado como meio de obtenção de prova, para legitimá-lo sob o ponto de vista constitucional. Muito se discute nas doutrinas brasileira e estrangeira sobre a eventual ofensa ao contraditório e à ampla defesa, bem como ao direito em se manter em silêncio, quando ocorre a infiltração do agente. No que tange à violação ao contraditório e à ampla defesa, ao analisar a lei nacional, coloca-se artigo 12, § 2º, da Lei nº 12.850 na linha de frente.

O dispositivo prevê que os autos contendo as informações da operação de infiltração acompanharão a denúncia do Ministério Público, quando serão disponibilizados à defesa, assegurando-se a preservação da identidade do agente. Contudo, fica a pergunta: como exercer o contraditório, sem macular a ampla defesa, mantendo a preservação da identidade do agente infiltrado? Em outras palavras, como esse agente infiltrado poderá testemunhar em juízo sem revelar o seu rosto e a sua identidade?  Pode-se admitir uma testemunha anônima  em face de um processo penal constitucional?

De bom alvitre parece ser o posicionamento defendido por Guilherme de Souza Nucci. Em virtude de o agente não poder ser contraditado, nem indagado sobre pontos relevantes relatados, deve-se, indispensavelmente, revelar a identidade do agente infiltrado à defesa do acusado, tendo em vista não saber de quem se trata. Segundo o doutrinador, não se pode admitir que relatórios de um agente não sejam passíveis de contestação, tornando-se as provas irrefutáveis. Bem ou mal, a única solução possível para superar esse entrave seria de não manter o anonimato do agente aos advogados e ao réu, devendo o Estado zelar pela sua segurança.[8] Em que pese a controvérsia e o risco da medida, é de se reconhecer que essa é a única maneira de salvaguardar os princípios ora em questão.

No que toca à suposta violação do direito de se manter em silêncio e, consequentemente, de produzir prova contra si próprio, surge a discussão se o agente infiltrado estaria colhendo a confissão do investigado de forma sorrateira, uma vez que este não reconhece a real identidade daquele, passando a revelar fatos que estariam albergados pelo princípio do nemo tenetur se detegere. Ressalte-se que existem diferentes posicionamentos acerca do tema. Por um lado, advogando a tese da violação do mencionado princípio, há corrente asseverando que o investigado deve confessar o delito de forma consciente e esclarecida, sob pena de afrontar o princípio da lealdade durante o processo investigatório.[9] Assim, a prova obtida pelo agente seria ilícita.

Por outro, existe posicionamento, inclusive, do Tribunal Federal alemão (Bundesgerichtshof), Corte equivalente ao Superior Tribunal Justiça brasileiro, no sentido de que a controvérsia deve ser pautada sob o ângulo da ponderação (Abwägung). Isto é, admite-se a figura do interrogatório clandestino (Verdecktes Verhör) por meio de agente infiltrado, desde que se trate de delito consideravelmente grave (Straftat von erheblicher Bedeutung) e que os outros meios de investigação não sejam bem sucedidos. Acentua, ainda, que o interrogatório clandestino deve obedecer a duas limitações: a) tratar de interrogatório determinado, sem estratagemas por iniciativa do agente com o propósito de incriminar o investigado; b) as indagações não digam respeito a delitos pretéritos, ou seja, já consumados. Feitas essas restrições, o Tribunal é categórico em afirmar que a efetiva persecução penal, com o fito de proteger a comunidade, não pode ser prejudicada em benefício dos direitos de personalidade do criminoso, ocasionando a exclusão da prova obtida por meio do agente infiltrado.[10]

Por derradeiro, um último questionamento versa sobre a possibilidade de ilicitude da prova coligida por meio do agente infiltrado quando não constatado, ao fim, o crime de organização criminosa ou aqueles elencados na Lei de Entorpecentes. Explica-se: de acordo com artigo 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, considera-se organização criminosa a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Instaurado, por exemplo, o inquérito policial e autorizada judicialmente a participação do agente infiltrado com o fito de investigar suposta organização criminosa especializada em fraudar licitações, indaga-se se a prova colhida por meio do agente infiltrado deveria ser desentranhada dos autos do processo, caso o magistrado, em fase de sentença, entendesse que o crime relativo à organização criminosa não tenha sido caracterizado. Ressaltemos, aqui, que a prova obtida por meio de agente infiltrado somente tem previsão nas Leis de Drogas (11.343/06) e de Organizações Criminosas (12.850/13). No caso em tela, poderia a prova oriunda do depoimento do agente infiltrado abalizar a condenação referente ao crime de fraude à licitação?

A princípio, é de se entender pela possibilidade. Ao se verificar que a prova não pode ser produzida por outro meio, seja o delegado, seja o promotor podem solicitar, desde que demonstrada a necessidade da medida e confirmadas as demais exigências legais, a infiltração do agente. Logo, em caso de representação do delegado, os autos serão encaminhados para manifestação do Ministério Público. Em ato subsequente, o magistrado competente decidirá no prazo de 24 (vinte e quatro) horas a respeito da infiltração ou não do agente.

Caso a operação obedeça estritamente à legalidade, a prova auferida pelo agente infiltrado permanece incólume quanto ao crime de fraude à licitação, mesmo ocorrendo a absolvição do(s) acusado(s), em sede de sentença, no que tange ao crime de organização criminosa. Se, no desenrolar da audiência de instrução e julgamento, ficar configurado, com o depoimento do agente infiltrado (na qualidade de testemunha), que, na verdade, somente duas pessoas faziam parte da empreitada criminosa, seria de bom alvitre resguardar a boa-fé da investigação realizada pelo Departamento de Polícia, a qual, diga-se de passagem, foi efetivada tendo em vista a autorização concedida pelo próprio Poder Judiciário.

No exemplo dado, veja que a prova foi produzida consoante determina a lei, não subsistindo razões para o seu desentranhamento, tão somente pelo fato de não ter se confirmado na fase de julgamento o crime de organização criminosa. Assim, se, no caso concreto, o departamento de polícia incidiu em erro de fato devidamente justificável pela situação, tendo em vista os indícios de eventual cometimento do crime de organização, poder-se-ia desenvolver raciocínio semelhante à teoria da boa-fé (good faith) concebida pela jurisprudência da Suprema Corte americana.  Com propriedade, leciona a doutrina de Walter Nunes:

“No sistema americano, ainda se afasta a aplicação das exclusionary rules tendo como suporte a boa-fé (good faith) dos agentes incumbidos de realizar os atos investigatórios. Esse tema é extremamente delicado, visto que trata de situação em que o agente, em razão de erro de fato, finda malferindo, com o seu agir, um direito fundamental; todavia, em virtude de sua boa-fé, tem-se por afastada a ilegalidade. Para exemplificar a situação, Hairabedián imagina caso em que a polícia, ao fazer a ronda de rotina, escuta gritos oriundos do interior de uma residência e, em razão disso, nela ingressa sem autorização judicial, porém lá verifica que, em verdade, está ocorrendo uma festa, não se tratando de pedido de socorro; mas, antes de se retirar, vê a ocorrência de um crime. Essa tese foi acolhida pela Suprema Corte americana no leading case US v. Leon, em julgamento verificado no ano de 1984, no qual ficou assentado que deve ter-se por válida a prova obtida com violação a princípios constitucionais, desde que isso não tenha decorrido da intenção de quem procedeu à investigação, mas sim de erro ou ignorância, pois “la Cuarta Enmienda no requiere la exclusión de prueba secuestrada de acuerdo com uma orden aparentemente válida em la que la policía actuó de buena fe’.”[11]

 É a mesma inteligência utilizada quanto à interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal em relação à Lei n 9.292/96, ocasião em que a Corte entendeu que a interceptação telefônica, a rigor, somente pode ser efetivada em crimes cuja pena sejam tipificadas com reclusão. Contudo, havendo a prática de crimes conexos punidos com detenção, o STF entende que os elementos de prova quanto a este também são aproveitados. Nesse sentido, explica Walter Nunes: aqui pode-se invocar a boa-fé, uma vez que se colheu prova relativa a crime que não admite a interceptação telefônica sem que houvesse a intenção de burlar a vedação legal”.[12]

Desse modo, seria plausível sustentar a rigidez da prova, pautando-se pelo critério da boa-fé, uma vez que os órgãos de investigação, no exemplo colacionado, não pretendiam burlar a previsão legal. Isto é, a prova auferida pelo agente infiltrado poderia abalizar eventual condenação em relação ao crime de fraude à licitação, mesmo ocorrendo a absolvição em razão do crime de organização criminosa. Sem embargo, cumpre argumentar que, se o departamento de polícia, quando elaborasse a representação, estivesse embuído pelo espírito de perseguição e má-fé, induzindo o promotor e o magistrado a erro, com o propósito de obter a autorização para infiltrar agente em suposta organização criminosa, buscando, dessa maneira, colher informações para incriminar determinado(s) suspeito(s), a prova deve ser automaticamente desentranhada, tendo em vista a sua ilicitude.

Por todo o exposto, o que o artigo busca esclarecer são dúvidas atinentes ao agente infiltrado, trazendo, também, contribuições do direito comparado, alertando que a legislação brasileira deu um passo significativo ao resguardar suficientemente a responsabilidade dos agentes em operação. Veja que, ao delimitar a culpabilidade, confere-se maior segurança para inseri-lo no seio da organização criminosa, havendo nítido avanço nesse sentido. Relevante ponderar, por outro lado, que práticas abusivas adotadas pelos agentes não serão toleradas, mormente se agirem na qualidade de agente provocador, podendo acarretar nulidade da prova. Portanto, é de se considerar que o agente infiltrado é um importante meio de obtenção de prova, e, se usado com eficiência, pode relegar outros meios, como, por exemplo, a colaboração premiada, para segundo plano, prescindindo da sua utilização em um primeiro momento. Contudo, compete ao órgão de investigação lançar mão de tal instrumento, capacitando agentes e aprimorando o serviço de inteligência, para que se possa utilizar cada mais esse expediente, atingindo, assim, maior sucesso nas operações.

[1] Gonçalves, Vinícius Abdala: O Agente Infiltrado frente ao Processo Penal Constitucional, Arraes, 1ª ed., Belo Horizonte, 2014, p. 42 ss.

[2] Bechara, Fábio Ramazzini. Manzano, Luís Fernando de Moraes: Crime Organizado e terrorismo nos Estados Unidos da América – aspectos processuais, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2009, p. 162.

[3] Kindhäuser, Urs: Strafprozessrecht, 3. Auflage, Nomos Verlag, Baden-Baden, 2013, p. 107.

[4] Die Zeit: Polizei will mehr Kompetenzen für verdeckte Ermittler. Disponível em: http://www.zeit.de/politik/deutschland/2011-10/brandanschlaege-polizei-verdeckte-ermittler (Acesso: 20/05/2016).

[5] Tribunal Superior Eleitoral: REspe nº 67604/RO.

[7] Corte Européia de Direitos Humanos: Texeira de Castro x Portugal. Diponível em: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58193#{“itemid”:[“001-58193“. (Acesso: 20/05/2016)

[8] Nucci, Guilherme de Souza: Organização Criminosa, comentários à Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013. Revista dos Tribunais, 1.ed, São Paulo, 2013, p. 81 e 82.

[9] Loureiro, Joaquim. Agente Infiltrado? Agente provocador! Reflexões sobre o 1º acórdão do T.E.D. Homem – 9 junho 1998. Almedina, 2007, p. 212.

[10] Bruns em: Hannich, Rolf: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung mit GVG, EGGVG und EMRK. Verlag C. H. Beck, 7. Auflage, München, 2013, p. 574 e 575.

[11] Silva Júnior, Walter Nunes da: Reforma tópica do processo pena: inovações aos procedimentos ordinário e sumário, com o novo regime das provas, principais modificações do júri e as medidas cautelares pessoais (prisão e medidas diversas da prisão). Renova, 2. ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro, 2012, p. 221-224.

[12] Silva Júnior, Walter Nunes da: Reforma tópica do processo pena: inovações aos procedimentos ordinário e sumário, com o novo regime das provas, principais modificações do júri e as medidas cautelares pessoais (prisão e medidas diversas da prisão). Renova, 2. ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro, 2012, p. 221-224.

 


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