Pierpaolo Cruz Bottini

Vladimir Aras

A Lei nº 13.964/2019 trouxe inovações significativas nas regras sobre colaboração premiada: detalhou o procedimento das negociações, os benefícios possíveis e as medidas processuais cabíveis. Entre as novidades, alterou a forma e a natureza da homologação do acordo, em dispositivo que tem suscitado dúvidas e alguma perplexidade.
A redação original da Lei nº 12.850/2013 previa no § 7º de seu art. 4º que, após assinado o acordo de colaboração entre o colaborador e a autoridade pública competente, o instrumento seria encaminhado ao juiz – acompanhado das declarações prestadas e da investigação – para o ato de homologação, momento em que eram apreciadas a regularidade, a legalidade e a voluntariedade do negócio jurídico.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Tratava-se de um ato formal, em que o magistrado avaliava as cláusulas do acordo e sua adequação legal, sem qualquer análise do mérito das declarações ou das provas existentes.
A ideia era que o juiz examinasse o conteúdo da colaboração em momento posterior, durante a instrução, para ao final conceder os benefícios acordados, de acordo com sua eficácia.
Nesse sentido, Cordeiro (2020, p. 97) explica que “na homologação é realizado o juízo pleno de legalidade; na sentença, é feito o juízo exclusivo de proporcionalidade no cumprimento das avenças”.
A Lei nº 13.964/2019 alterou essa natureza da homologação ao dispor, no mesmo § 7º do art. 4º da Lei nº 12.850/2013 que nesse ato o juiz analisará não apenas a regularidade, legalidade e voluntariedade do acordo, mas a:
II – adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos no caput e nos §§ 4º e 5º deste artigo, sendo nulas as cláusulas que violem o critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art33" target="_blank" rel="noopener noreferrer">art. 33 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)</a>, as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e na <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)</a> e os requisitos de progressão de regime não abrangidos pelo § 5º deste artigo; <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14" target="_blank" rel="noopener noreferrer">(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)</a>
III – adequação dos resultados da colaboração aos resultados mínimos exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput deste artigo; <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14" target="_blank" rel="noopener noreferrer">(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)</a>
Esses novos elementos da homologação ensejam análises distintas.
<h3>1. Da adequação dos benefícios</h3>
Em primeiro lugar, a lei exige do juiz a análise da adequação dos benefícios àqueles previstos em lei. Isso não significa que o magistrado deve apreciar o conteúdo da colaboração e a proporcionalidade dos benefícios acordados diante dos fatos narrados e das provas apresentadas.
Em verdade, impõe que o juiz apenas averigue se as vantagens oferecidas estão entre aquelas previstas em lei, e afaste aquelas que violem o critério de definição inicial de cumprimento de pena e as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e na Lei de Execução Penal.
<blockquote class="jota-article__eye">Em outras palavras, a lei proíbe a concessão de benefícios não previstos em lei, em especial a previsão do cumprimento de penas em regimes diferentes daqueles fixados no Código Penal e na Lei de Execução Penal.</blockquote>
Parece vedar, por exemplo, os chamados regimes especiais, comuns nos acordos de colaboração, que previam o cumprimento domiciliar das penas de privação de liberdade, com monitoramento eletrônico (modalidade não prevista na legislação penal ou de execução penal).
Com tal dispositivo, a lei endurece as condições dos acordos, uma vez que impede cumprimento de pena em contexto mais favorável ao colaborador em comparação àqueles previstos no Código Penal e na Lei de Execução Penal. Nessa medida, é um desestímulo à colaboração premiada, pois esta se torna menos vantajosa para o investigado ou réu.
Em se tratando de regra de direito penal material, que restringe ao réu colaborador as causas de diminuição de pena, benefícios penais e regimes de cumprimento da sanção, a alteração não retroage, de forma que aqueles que praticaram delitos até o dia anterior à data de sua vigência (23/1/2020) podem pleitear os benefícios vedados pela nova lei.
Não se alegue que a lei apenas expressou proibição antes implícita. A existência de inúmeros acordos firmados com cláusulas de regimes especiais homologados pela Justiça, inclusive por ministros do STF, revela que à época tais benefícios eram admissíveis. O novo marco, portanto, legal consiste em inovação material cuja retroação não se admite por prejudicar o réu colaborador.
Por fim, vale notar uma incongruência do dispositivo em análise. Ao final do inciso II do § 7º do art. 4º, o legislador veda que os acordos pactuem critérios de progressão de regime em desacordo com aqueles previstos na Lei de Execução Penal.
Ou seja, proíbe avenças com tempos de progressão mais curtos ou com menos requisitos. Mas faz uma ressalva: tal proibição não alcança os  casos do § 5º do mesmo diploma legal.
Ocorre que o § 5º trata das colaborações premiadas realizadas após a prolação da sentença. São os casos em que o réu decide cooperar com a Justiça após a condenação – razão pela qual os benefícios possíveis são – ou deveriam ser – mais restritos. 
Por isso, a lei prevê nessas situações que a pena poderá ser reduzida até a metade (quando para os demais colaboradores esta pode ser reduzida até 2/3), sendo admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.
Nota-se aqui uma incongruência. Não parece fazer sentido admitir a flexibilização dos critérios para progressão de regime nos casos do § 5º – de colaboração tardia, após a sentença condenatória – e impedir o mesmo benefício para aqueles que colaboram já no início do processo, na fase de investigações ou mesmo antes disso.
Assim, os benefícios sobre progressão de regime devem se estender a todos os colaboradores, sendo inconstitucional a vedação do inciso II do § 7º do art. 4, por ferir a isonomia e a proporcionalidade previstas no art. 5º, I , XLVI e LVI, da Constituição Federal.
Sob um prisma político criminal, referida proibição restringe o alcance de instituto favorável ao interesse público, o que milita contra as finalidades legais que justificam  sua criação.
<h3>2. Da análise dos resultados</h3>
O inciso III do dispositivo em análise prevê que o juiz, no momento da homologação, ainda avalie a “adequação dos resultados da colaboração aos resultados mínimos exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput deste artigo”.    
Assim, requer-se que o magistrado analise, já na homologação do acordo, seus resultados, averiguando se a colaboração resultará na identificação dos demais agentes do crime, da estrutura da organização criminosa, na prevenção de infrações futuras, na recuperação do produto do delito ou na localização da vítima com a integridade física preservada.
Ocorre que a homologação é ato anterior ou, no mínimo, concomitante à instrução. Nesse momento, o juiz não dispõe de elementos para apurar seus resultados. 
Não existem provas produzidas sob o contraditório, a instrução e a análise fática, de forma que é difícil ao magistrado apurar já nesse instante a adequação dos resultados da colaboração. Justamente por isso, no regime anterior, o juiz efetuava tal análise ao final da instrução, quando já dispunha de elementos para a formação de sua convicção.
A nova exigência para que o juiz faça uma avaliação antecipada da colaboração e sobre ela verifique sua efetividade deve ser entendida com cautela. Não se impõe ao magistrado uma averiguação profunda ou fático-probatória do conteúdo da colaboração, mas apenas sua potencialidade e a existência de mínimos elementos de corroboração que embasem a narrativa do colaborador.
Ao que parece, a ideia do legislador é evitar acordos calcados apenas nas declarações prestadas, sem qualquer indicativo ou juntada de dados de corroboração.
Trata-se, por óbvio, de avaliação precária, que será submetida a análise posterior de efetividade ao final da instrução, quando os elementos de prova indicarão os benefícios possíveis ou a validade daqueles propostos e acordados pelas partes. No máximo, ter-se-ia a análise, também perfunctória, dos resultados já produzidos por ocasião da colaboração.
Por outro lado, é preciso que o juiz aja com cautela redobrada, porque, à luz do preceito acusatório, não lhe cabe antecipar juízos condenatórios ou confiscatórios contra os deletados. Tampouco lhe compete substituir-se ao Ministério Público naquilo que lhe cumpre provar mediante o contraditório. Tal juízo é, portanto, meramente delibatório.
Essas as primeiras impressões sobre o novo regime de homologação dos acordos de colaboração premiada. Ainda há muito a ser discutido, em especial diante das questões concretas que certamente surgirão no cotidiano forense, mas é importante que conceitos e balizas comecem a ser traçados e discutidos para garantir um mínimo de segurança aos futuros acordos de colaboração.

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JOTA

É importante que conceitos e balizas comecem a ser traçados para garantir segurança aos futuros acordos

Reflexões sobre a homologação do acordo de colaboração premiada

É importante que conceitos e balizas comecem a ser traçados para garantir segurança aos futuros acordos