Vinicius Jucá

O tema do momento é a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Muito se discute sobre exclusão do “ICMS pago” e do “ICMS destacado” nas notas fiscais, até por que o Supremo Tribunal Federal (“STF”) decidirá o tema no próximo dia 5/12/19, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração da União no RE nº 576.706. Também não é novidade que a Instrução Normativa (“IN”) 1.911 reiterou a posição da Fazenda, de que apenas o “ICMS pago” deve ser excluído da base do PIS/COFINS nas vendas.
O que pegou o mercado de surpresa nessa IN foi um outro assunto: o cálculo do crédito de PIS/COFINS nas aquisições de insumos pelos contribuintes em geral.
A IN 1.911/19 foi editada com o louvável pretexto de consolidar a legislação do PIS/COFINS e facilitar o entendimento das suas regras pelas empresas, mas jamais poderia inovar, criar novas obrigações ou mudar regras previstas em Lei. No entanto, um ponto chamou a atenção do mercado jurídico: o artigo 765, inciso VII, da IN 1.911/19 revogou a IN 404/04, que há mais de 15 anos dispunha expressamente que o “ICMS integra o valor de custo de aquisição de bens e serviços” para efeito de créditos de PIS/COFINS (art. 8º, § 3º).
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O artigo 167 da IN 1.911/19, que regula a matéria dos créditos de PIS/COFINS na aquisição de insumos, não trouxe essa menção expressa à inclusão do ICMS na base desses créditos. Os advogados e contadores sabem bem: a IN 404/04 era redundante, como devem ser as normas secundárias.
Ela explicava o que estava na Lei, deixava claro que o ICMS inclui o valor de aquisição, com o objetivo de orientar os contribuintes. Mas não precisava, pois as Leis 10.833 e 10.637 são claras em determinar que o crédito de PIS/COFINS é calculado de acordo com o valor dos bens e serviços adquiridos como insumo (art. 3º, parágrafo 1º), o que inclui o ICMS sobre eles incidente.
Claro, existe a possibilidade da Receita Federal do Brasil (“RFB”) ter decidido excluir a menção expressa de que o ICMS deve incluir a base dos créditos de PIS insumos apenas por formalismo, para não deixar uma regra desnecessária na IN. Contudo, num ambiente onde a incerteza é a regra, a omissão do artigo 167 da IN 1.911/19 sobre o tema, que constava em IN há mais de 15 anos, tem gerado muita insegurança no mercado. E a reação dos contribuintes não é desarrazoada.
Alguns contribuintes já vinham sofrendo fiscalizações em que a RFB determina a exclusão do ICMS no cálculo dos créditos de insumos. Normalmente são empresas que obtiveram no Judiciário o reconhecimento de que podem excluir o ICMS destacado da base do PIS/COFINS nas suas vendas. O argumento da RFB é simplório: como o Judiciário determinou a exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS nas vendas, essa determinação também abrange os créditos das aquisições de insumos.
A RFB chega a afirmar que a decisão do STF no RE nº 576.706 também abrange os créditos de PIS/COFINS. O argumento não se sustenta, pois em todas as decisões o Judiciário aborda o conceito de faturamento (vendas), sendo que jamais foi tratada a questão dos créditos. Especialmente a decisão do RE nº 576.706 nunca poderia ter abordado a questão dos créditos de PIS/COFINS, pois o caso ali discute a situação de uma empresa sujeita ao regime cumulativo da Lei 9.718/98, em que sequer são apurados créditos dessas contribuições.
Se de um lado é possível acreditar que a RFB apenas deixou de incluir na IN 1.911 uma regra que era redundante na IN 404, também não é demais ponderar que essa omissão é proposital. A RFB tentou, por meio dos Embargos de Declaração no RE nº 576.706, bem como da Solução de Consulta Interna (“SCI”) COSIT nº 13/18 reduzir o impacto da decisão do STF nas contas públicas, utilizando o que acreditava ser seu melhor argumento: deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS o “ICMS pago” e não o “ICMS destacado”. Contudo, essa tese não está indo bem.
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (“TRF3”) pacificou a jurisprudência no sentido de que deve ser excluído o “ICMS destacado”. Espera-se que o STF deve seguir a mesma linha no dia 5/12/19.
Determinar que seja excluído o ICMS dos créditos de insumos é uma forma engenhosa de obter o mesmo efeito financeiro. Pode ser um “seguro” contra potencial derrota no STF. Mas é uma forma ilegal de “driblar” a determinação judicial, de provocar um “terceiro tempo” nessa disputa judicial da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS nas vendas, que já dura muito tempo. Ainda mais usando um artifício que causa tanta insegurança, mudando um entendimento que já estava consolidado há mais de 15 anos na IN 404.
Se a situação é absurda para os contribuintes em geral, é ainda mais grave para os exportadores, pois a posição da RFB viola, de forma clara, a isenção das contribuições na exportação (inciso I do art. 6º da Lei 10.833/2002 e inciso I do art. 5º da Lei 10.637/2002). Até hoje, os exportadores podiam tomar crédito de PIS/COFINS sobre suas aquisições, incluindo a parcela do ICMS.
Caso não fosse concedido o crédito de PIS/COFINS sobre esses insumos (dentro da sistemática não-cumulativa), essa parcela dos créditos seria incorporada no custo e haveria incidência indireta do PIS/COFINS nas exportações. Por isso, a Lei expressamente autoriza os exportadores a tomar esse crédito e compensá-lo com outros tributos federais. Além disso, vale notar que os exportadores enfrentam grandes dificuldades para obter a restituição do ICMS incidente na aquisição de insumos junto aos Estados cada vez mais endividados. Nesse contexto, o ICMS é custo para esses exportadores, o que reforça o seu direito de tomar créditos de PIS/COFINS sobre o total das suas aquisições, inclusive do ICMS incidente sobre os insumos.
Ao fazer um “seguro” para a provável derrota no STF da discussão sobre o ICMS destacado x pago, a IN 1.911 instituiu duas obrigações ilegais, criando duplo prejuízo para os contribuintes: (i) exclusão do ICMS incidente sobre os insumos adquiridos no cálculo dos créditos de PIS/COFINS, e (ii) exclusão apenas do ICMS pago nas vendas de mercadorias, quando a decisão do STF determina excluir o ICMS destacado.
O novo governo tenta estabelecer uma política de valorização da iniciativa privada, dos setores produtivos. Para isso, é fundamental que cumpra as decisões judiciais, especialmente aquela que será proferida no RE nº 576.706, e não tente “compensar” a redução de arrecadação causada por essa decisão com a exclusão ilegal do ICMS da base dos créditos de PIS/COFINS apurados pelas empresas na aquisição de insumos.

política fiscal

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JOTA

Ao fazer um 'seguro' para provável derrota no STF, a IN 1.911 instituiu duas obrigações ilegais

Redução ilegal dos créditos de PIS/COFINS

Ao fazer um 'seguro' para provável derrota no STF, a IN 1.911 instituiu duas obrigações ilegais