Opinião & Análise

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Receita afronta decisão do STF sobre exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS

Conclusões dispostas na Solução de Consulta estão flagrantemente equivocadas, desprovidas de razoabilidade

Vista noturna do Supremo Tribunal Federal em noite de lua cheia. Foto: Fellipe Sampaio /SCO/STF

Uma das maiores discussões tributárias da atualidade versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. Em 2017, após décadas de discussão desse tema no Poder Judiciário, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins“. Não se tratava, naquele momento, de novo entendimento do STF, já que desde 2006 já havia maioria de votos no julgamento do RE 240.785 para se entender pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo destas contribuições.

Quando se acreditava que se estaria diante do desfecho definitivo dessa disputa, a União Federal, após o julgamento do Plenário do STF em 2017, interpôs novo recurso tentando alterar as conclusões do julgado ou modular os efeitos da decisão (para evitar ter que restituir os valores indevidamente exigidos há décadas). Tal recurso ainda encontra-se pendente de julgamento, mas não possui efeito suspensivo.

Mas, a questão não parou por aí. Para clara surpresa dos contribuintes, a Receita Federal do Brasil, na tentativa de minorar o impacto financeiro da decisão, publicou a Solução de Consulta Interna Cosit nº 13 concluindo que o Plenário do STF havia decidido que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher”, e não o que foi destacado na nota fiscal de venda, como de fato ocorreu. Posteriormente, a Receita Federal do Brasil divulgou uma Nota de Esclarecimento para explicitar os argumentos e fundamentos de sua interpretação.

Segundo a Receita Federal, diante do fato de a ementa do acórdão do STF não ter tratado sobre a operacionalidade da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS e da existência de decisões judiciais com entendimentos variados, foi necessário que se esclarecesse os procedimentos a serem adotados pelos contribuintes.

Apesar de novamente deixar claro que o entendimento constante na referida Solução de Consulta Interna é aplicável apenas aos casos em que as decisões judiciais não especifiquem de forma analítica e objetiva qual seria a parcela do ICMS a ser excluída nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em sua Nota de Esclarecimento, a Receita Federal reitera suas conclusões expostas na Solução de Consulta.

O equivocado esclarecimento constante na Nota Explicativa, no sentido de que  haveria um “entendimento convergente quanto à exclusão recair sobre o ICMS a ser recolhido aos cofres públicos”, foi extraído por meio da citação de trechos de votos que estão fora do contexto final do acórdão, tentando criar uma narrativa de que haveria uma corrente majoritária de votos vencedores do STF no sentido de que apenas o ICMS efetivamente pago deveria ser excluído da base do PIS e da COFINS.

Ocorre que, ao se analisar o acórdão, fica claro que as conclusões dispostas na Solução de Consulta Interna e reiteradas na Nota Explicativa estão flagrantemente equivocadas, desprovidas de razoabilidade, e tendo como consequência, apenas, o aumento da litigiosidade do tema.

De forma aparentemente descuidada, a Receita Federal do Brasil deixa de analisar com profundidade o voto da ministra relatora Cármen Lúcia que foi seguido e acompanhado pela maioria do Plenário do STF, ignorando inclusive trechos da própria ementa do acórdão que deixam claro que “o regime da não cumulatividade, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se inclui todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal”.

Além da leitura da ementa do julgado já contradizer de plano o entendimento da Receita Federal, o voto vencedor da ministra Carmén Lúcia enfrenta de forma expressa a controvérsia, analisando com profundidade a sistemática não-cumulativa do ICMS, e conclui que:

9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não se pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (….)

  1. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”

Considerando que a maioria do Plenário do STF acompanhou a Ministra Relatora sem qualquer destaque em sentido contrário quanto à fundamentação e à conclusão constantes em seu voto, o entendimento da Receita Federal descumpre diametralmente a referida decisão judicial.

A premissa de que haveria um “entendimento convergente” no acórdão do STF é tão incorreta que a própria União opôs Embargos de Declaração buscando reforma quanto a este ponto, recurso este ainda pendente de julgamento. Caso houvesse um entendimento convergente, tal recurso seria obviamente desnecessário.

Assim, o posicionamento da Receita Federal na Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018 e na Nota Explicativa, além de facilmente reformável pela via judicial, se necessário for, confronta claramente a decisão do Plenário do STF e a própria sistemática de arrecadação das contribuições ao PIS e à COFINS.


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