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Gustavo Badaró*

A delação premiada está sacudindo o país.
Este pequeno artigo não enveredará por questionamentos morais ou de conveniência político-criminal sobre a utilização da delação premiada no processo penal brasileiro. O que se pretende é, simplesmente, analisar um dos requisitos exigidos pela Lei nº 12.850/13, no caput do art. 4º: o delator deverá ter colaborado “voluntariamente com a investigação e com o processo criminal”.
A questão central é: a condição de preso é compatível com a voluntariedade que se exige para celebrar o acordo de delação premiada?
Examinemos a voluntariedade, a prisão e a delação premiada.
Voluntário advém do latim voluntarius,a,um, significando “que age por vontade própria”. Um agir voluntário é, portanto, um ato que se pode optar por praticar ou não. É atributo de quem age apenas segundo sua vontade. Ou, definindo negativamente: voluntário é o agir que não é forçado.
Por outro lado, que prisão é coação, é o que diz a própria Constituição, assegurando o habeas corpus para quem sofre “coação em sua liberdade de locomoção”, de modo ilegal.
Já sobre a sistemática da delação premiada, a análise se pretende comparatística e histórica, sendo necessário retroceder oito séculos.
Comentando a expressão “per legem terrae” identificada como a origem remota do “due process of law”, asseverou Sir Edward Coke:
“Está instituído que se alguém for preso em contrário a essa Grande Carta, que seja trazido perante a autoridade e tenha justiça. Ninguém pode ser detido ou preso em contrário à forma da Magna Carta.
O Poeta Filósofo descreve de maneira notável a abominada e abominável do juiz infernal, Gnossius haec Radamanthus habet durissima regna: Castigatque, auditque dolos, subigitque fateri<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
E, em outro lugar,  Leges fixt precio atque refixit<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Primeiro castiga e depois ouve: e, afinal, obriga a confessar e faz e desfaz as leis à vontade: como o centurião na história sagrada fez com S. Paulo: Porque o texto diz<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> Centurio apprehedi Paulum jussit, et se catenis ligari et tunc interrogabat, et quis fecisset: mas os bons juízes e magistrados têm horror a essas práticas."<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Essa terrível sistemática pode ser encontrada, ainda hoje, nas prisões que antecedem as delação premiada?
Vejamos:
Primeiro se castiga, digamos, com a prisão preventiva e sequestro de todos os bens do acusado. Castiga-se, desde logo. Não se pode esquecer que esses efeitos práticos, como castigos, correspondem exatamente à pena de perda do produto do crime, enquanto efeito civil da condenação penal, e à própria pena privativa de liberdade.
Depois, ouve-se: sou inocente! Mesmo acabando de ser privado da liberdade, clamar por inocência é o primeiro impulso. Seja fruto da indignação daqueles que se sabem inocentes; seja como natural e intuitiva manobra defensiva de quem pretende se livrar da punição pelos erros que sabe que cometera, a postura é a mesma: sou inocente.
Por último, obriga-se a confessar: o que mais pode fazer uma pessoa que está privada de sua liberdade e de seu patrimônio, com base em medidas cautelares que a lei não estabelece prazo máximo de duração, diante de uma promessa de liberdade e liberação de parte lícita do patrimônio? O tempo no cárcere se incumbe de lenta, constante e indefinidamente vencer até mesmo os mais tenazes.
Essa estratégia de persecução penal subverter os postulados clássicos das ciências penais.
Nosso sistema é baseado em “nullum crimen nulla poena sine lege”. Mas, para passar do crime, enquanto tipo abstrato, e da pena, como ameaça legal de sanção, para a punição concreta, exige o processo. Nulla poena sine iudicium! E não basta qualquer processo, mas o devido processo legal assegurado na nossa Magna Charta, carinhosamente chamada Constituição Cidadã: ninguém será privado da sua liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal.
Desnudada, é fácil perceber que a delação premiada, eufemisticamente denominada “colaboração processual”, reduz-se a uma sistemática de punir, ouvir e confessar. Cautelarmente, mas sem o término do devido processo legal, o investigado é privado de sua liberdade e de seus bens. Depois, mediante a delação, ele concorda em abrir mão de sua liberdade e de seu bens, abdicando do devido processo legal que é substituído pelo consenso. Simples assim! E o resultado: uma pena não prevista em lei - algo como regime aberto diferenciado - que não é fruto do processo, mas do acordo, renunciando, até mesmo, ao habeas corpus em cláusula contratual.
Eis no que se transformou a delação premiada do investigado preso. Se não houver uma vedação a essa perversa metodologia inquisitória, o processo penal correrá o risco de não mais servir para garantir os direitos fundamentais de investigado preso.
Já houve tempo entre nós, que o brilhante Sobral Pinto tivera que invocar, como fundamento em Habeas Corpus perante o Tribunal de Segurança Nacional, o Decreto de Proteção aos Animais,<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> cujo primeiro artigo dispunha: “Todos os animais existentes no País são tutelados pelo Estado”. Foi postulando o tratamento de um cavalo, que se defendeu a liberdade, a integridade física e a vida de Harry Berger, que permanecia por meses sendo torturado e mantido “dentro de um socavão de escada”.
As delações de investigados presos são um terrível retrocesso. Devem ser consideradas inválidas, por não atenderem ao requisito do caput do art. 4º da Lei nº 12.850/2013, que exige a voluntariedade da colaboração.
E se um investigado preso desejar fazer a delação e o Ministério Público assim considerar que tal colaboração poderá ser efetiva? Que este dê o primeiro passo, postulando a soltura do investigado que se dispõe a ser colaborador. Solto, terá a liberdade que lhe dará a voluntariedade para aceitar ou não a delação. A lógica não pode ser “prender para delatar”, mas no caso de investigados presos, soltar para voluntariamente delatar!
Se nada for feito, sem a genialidade de Sobral Pinto, no futuro nos restará postular a anulação dos contratos de delações premiadas de investigados presos, invocando como fundamento o Código Civil, que em seu artigo 171, inciso II, ao tratar da invalidade dos negócios jurídicos, considera anulável negócios jurídicos celebrados mediante “coação” ou em “estado e perigo”!
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Gustavo Badaró é Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito Processual Penal pela USP. Professor Associado do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado Criminalista. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Instituto Iberoamericano de Direito Processual. Membro do Conselho Científico do Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano, do Instituto de Ciencias Criminales de la Facultad de Derecho de la Universidad Georg-August de Göttingen – Alemanha.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> A citação é de Virgílio, Eneida, VI, 566-7: “Aí tem seus domínios o cretense Radamanto, e castiga e examina crimes e obriga à confissão”.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> “Fazia e desfazia as leis à vontade”.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> “Então, os chefes dos guardas prendeu-o e deu ordem para que o acorrentassem e perguntou-lhe quem era e o que tinha feito”.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Na segunda parte dos Institutes (Comentários sobre a Magna Carta, publicado em 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, cap. 29, item (8) Nissi per legem terrae, item 5.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Trata-se do Decreto nº 24.645, de 10 de julho de 1934, do “Chefe do Governo Provisório da república dos Estados Unidos do Brasil”, que estabeleceu medidas de proteção aos animais. Ressalte-se que o criativo fundamento deveria ter sido utilizado por analogia, e não por subsunção, porque o art. 17 do referido decreto previa: “A palavra animal, da presente lei, compreende todo ser irracional, quadrupede ou bípede, doméstico ou selvagem, exceto os daninhos”.

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JOTA

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