Na história das palavras, marcado está o ano de 2006, quando a mais importante regulação penal de proteção da mulher no Brasil foi promulgada com um apelido de mulher. A Lei Maria da Penha é um marco na história do processo brasileiro de efetivação do direito à igualdade das mulheres. Desde então, avaliamos o que essa legislação fez e é capaz de fazer pelos direitos das mulheres, mas há uma história nos bastidores que vale ser contada.
Nos bastidores dos direitos humanos, viu-se certo constrangimento entre os diversos grupos que combatem a violência e a discriminação no país. O aumento punitivo introduzido pela Lei criou uma atmosfera de constrangimento entre aqueles que lutam para que as mulheres vivam uma vida sem violência e o grupo dos que militam a favor de um direito penal mínimo. A angústia que estremeceu a amizade dos grupos devia-se à dúvida genuína sobre as chances de a criminalização encerrar a discriminação. Será que as mulheres serão mais respeitadas, menos mortas ou agredidas porque os homens serão mais punidos?
A força da Lei surpreendeu a todos e, mesmo sem estatísticas conclusivas, não restavam mais dúvidas de que, no mínimo, a legislação seguia cumprindo um papel importante na mudança de mentalidade quanto ao direitos das mulheres. Assim, quase 10 anos depois, quando esse desconforto já havia se reduzido, penalistas e estudiosos das relações de gênero cruzaram novamente olhares aflitos: está criado o tipo penal do feminicídio, o homicídio “contra a mulher por razões da condição do sexo feminino”.  A nova lei trouxe à tona a divergência recalcada. Os grupos de amigos se encontraram novamente nos bastidores para discutir a nova lei. A divergência entre direito penal mínimo e proteção máxima das mulheres surgiu a partir da dúvida quanto às mulheres trans, estariam também incluídas como sujeito passivo do crime de feminicídio? Os grupos de amigos tinham agora um novo objeto de debate: o sentido da palavra mulher.
De um lado, a defesa de uma interpretação mais restritiva possível do feminicídio em nome da proteção às garantias individuais. É preciso levar à sério o princípio da legalidade e determinar, fechar, taxar para limitar democraticamente o poder punitivo do Estado. Do outro lado, a tese de que mulher não é um elemento descritivo do tipo e, portanto, as mulheres trans também podem ser vítimas do crime de feminicídio porque são mulheres e, portanto, sofrem discriminação por essa condição.
Reunidos novamente em um jantar de bastidor, os amigos não parecem abertos a convergir. O caso parece difícil porque envolve os limites de interpretação no espaço mais sensível do sistema jurídico: o âmbito penal. Nessa noite de debates, se eu pudesse trazer um copo de vinho para reduzir o embaraço entre os amigos, eu não o serviria com pão. Evitaria repartir ou dividir.
Um pressuposto comum entre eles é que a aprovação de uma lei inaugura novos problemas e que toda inclusão leva sempre a novas exclusões, ‘’inclusão significa outra marginalidade. Apesar disso, lógica da inclusão/exclusão precisa ser administrada para não fragmentar o que visa proteger. Em outras palavras, as divergências quanto às formas de se garantir igualdade não podem enfraquecê-la.
Assim, face à recente promulgação da lei que institui o crime de feminicídio, levamos a igualdade mais a sério se nos concentrarmos nos significados que vamos atribuir à palavra mulher no sistema jurídico do que se permanecermos aprisionados em uma discussão sobre a adequação dos usos do poder de punição contra a discriminação das mulheres. Assim, por ora, seguiremos o caminho que a democracia definiu ao aprovar uma tipificação específica para o homicídio de mulheres. Vamos por esse norte, mas sem esquecer que a decisão pelo direito penal pode se mostrar insuficiente ou verdadeiramente incoerente no futuro, quando então iremos a campo por mudanças legislativas. Como o futuro é só uma possibilidade, o jantar não pode terminar antes que os parceiros respondam a pergunta: Quem é mulher afinal?
Mais do que uma resposta de dogmática de direito penal, essa é uma indagação de justiça.  No campo da interpretação do direito, há respostas melhores que outras e uma delas pode ser a melhor de todas. Por isso, a única resposta correta para essa pergunta é a de que o sistema constitucional brasileiro garante que todos sejam tratados com igual respeito e consideração. Seja no sistema da Lei Maria da Penha, seja no crime de feminicídio, não há outra resposta constitucionalmente adequada a não ser de que mulher é uma condição. Em um regime patriarcal, as mulheres estão em condição de sujeição em relação aos homens. Nesse regime, a violência é fruto da condição de mulher e não da definição de fêmea.
Não há tipos diferentes de mulheres para fins de proteção contra o ódio e a discriminação. Consequentemente, não é admissível punições diferentes no caminho da responsabilização penal dos autores da violência que mata. As mulheres trans também são oprimidas e submetidas pelo patriarcado. Excluí-las da condição de vítimas do crime de feminicídio seria criar uma subcategoria de mulher, tratando-as com menos consideração e respeito e, portanto, em violação ao princípio constitucional da igualdade.
A negociação legislativa prévia à aprovação do crime de feminicídio obrigou que se transigisse nas palavras. O texto inicial previa a proteção de gênero e não de sexo. Gênero foi retirado do texto e substituído por mulher com a intenção clara de eliminar do âmbito de proteção da norma as mulheres trans. Felizmente, estamos a salvo do embuste da intenção do autor como opção para aplicação do direito. Nessa mesa de jantar, os parceiros estão de acordo que a interpretação do direito não é uma atividade de investigação sobre o que pretendiam - ou o que ainda pretendem, já que falamos de hoje – os legisladores, e sim sobre qual interpretação mostra o sistema de direito à melhor luz.
Dessa forma, a interpretação da norma precisa se atualizar no contexto do que foi, de fato, aprovado. Perdeu-se a batalha pela palavra gênero, mas não pela condição que a palavra mulher expressa no tipo penal do feminicídio (e também na Lei Maria da Penha).  A tese parece interessante, mas o direito penal é desafiador. O princípio da reserva legal é central para a proteção do indivíduo e é exatamente por isso que a tarefa de aplicação do direito no âmbito penal pode ser dilacerante se não contar com a Constituição como a morada dos princípios de justiça.
Uma das participantes do jantar busca então o Código Penal. Ela lê o inciso VI do § 2 do art. 121 do Código Penal que estatui que o homicídio é qualificado se é cometido contra a mulher por razões do sexo feminino. E o § 2o-A enuncia: Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher”.
Sem rodeios, a pergunta volta: As mulheres trans podem ser sujeito passivo do crime de feminicídio? Mulher é um elemento normativo ou elemento descritivo do tipo?
A resposta está na norma e não no texto. O feminicídio é o homicídio por discriminação à condição de mulher. Trata-se de um tipo aberto, em que é exigida atribuições de sentido face ao caso concreto. O debate sobre a divisão sexo e gênero, em que sexo é um atributo biológico e gênero uma construção social não é uma unanimidade na teoria feminista. Desde que Judith Butler desestruturou o duplo sexo/gênero, quando contestou a famosa assertiva de Simone de Beauvoir de que “A gente não nasce mulher, torna-se mulher”, afirmando que não há nada nessa explicação  que garanta que o ‘ser’ que se torna mulher seja necessariamente fêmea, o conceito de mulher foi posto a prova.
Já está amanhecendo.
Os amigos não precisam debater as teorias feministas nesse jantar, mas não podem ir embora sem que estejam de acordo que o crime de feminicídio é um crime de discriminação, um crime de ódio, uma qualificação do homicídio para os casos em que o assassinato foi cometido contra alguém por sua condição de mulher.  Essa é uma condição relacional, afinal, há mulheres e há homens e essa diferença está alicerçada na diferença entre liberdade e sujeição. A condição de mulher imposta pelo patriarcado é o que a identifica como mulher em cenários de violência e para fins de proteção penal.
Assim, os amigos concluem que não faz sentido desperdiçar a palavra mulher na lembrança melancólica de gênero, palavra perdida. Isso porque, no crime de feminicídio ou na Lei Maria da Penha, nem mulher, nem sexo feminino são palavras de madeira. Mulher é uma condição que deve ser protegida contra o ódio e a violência. Sob pena de termos duas categorias de mulher, incluir as mulheres trans nessa condição é uma exigência da Constituição.
Os amigos marcam um novo jantar. Na próxima noite, uma breve história da palavra mulher no Código Penal vai reforçar a tese da mulher como condição e como elemento normativo em qualquer tipo penal.

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Quem é mulher? Parte I

Mulher não é palavra de madeira