Mariana Saragoça

Julia Barker

Com o objetivo de criar incentivos que promovam a universalização dos serviços até 2033, garantindo que 99% da população tenha acesso a água tratada e 90% tenha rede de esgoto disponível, o Novo Marco Legal do Saneamento (Lei nº 14.026/2020) estabeleceu diversos instrumentos para alavancar os investimentos no setor e harmonizar a sua regulação.
As inovações legislativas foram recebidas com bons olhos por abordar temática de complexidade jurídica e política, tendo como objetivo fomentar medidas administrativas e governamentais para conferir maior segurança jurídica, atrair competitividade e soluções concretas para um setor de tamanha relevância social.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato" rel="attachment wp-att-291327"><img class="size-medium wp-image-291327 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/11/jota-pro-poder-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>Nos últimos anos, em parte por conta de disputas em torno da titularidade dos serviços e em parte pela redação do texto legal em vigor à época, o formato de atuação dos reguladores gerou grandes assimetrias no nível e qualidade da regulação entre os municípios, ocasionadas pela discricionaridade de normatização das entidades reguladoras locais (quando existentes).
Nesse contexto, uma das principais novidades está no que a Lei nº 14.026/2020 intitulou de normas de referência, a serem editadas pela Agência Nacional de Águas (ANA), agora denominada Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico, para o exercício da regulação dos serviços públicos de saneamento básico.
De forma geral, as normas de referência decorrem da atribuição da União para instituir diretrizes (art. 21, XX, da CFRB), convertendo-se na competência legislativa para edição de normas gerais.
As normas de referência da ANA versarão sobre um rol taxativo de temas – hoje sem parâmetro nem unificação regulatória – dentre os quais merecem destaque a padronização dos instrumentos jurídicos e organizacionais, a regulação tarifária (contabilidade e equilíbrio econômico-financeiro), a qualidade e eficiência na prestação dos serviços, as metas de universalização e a governança das entidades reguladoras.
Ao estabelecer o conteúdo e a finalidade das normas, ao mesmo tempo em que há limites à atuação da ANA, a expectativa é de que a ANA seja o alicerce da articulação entre os titulares dos serviços, as entidades reguladoras e os demais agentes, sejam públicos ou privados – zelando pela uniformidade regulatória e segurança jurídica do setor.
As normas de regulação nacional serão instituídas progressivamente, inclusive tendo em vista a inexequível concretização de um arcabouço normativo complexo em curto espaço de tempo, o que dificultaria a transição.
Para garantir a satisfatória preparação das entidades reguladoras, aguarda-se que a adoção e o cumprimento das normas de referência sejam graduais e regularmente aferidos, sobretudo para garantir a boa performance dos ciclos de investimentos esperados pelo setor nos próximos anos –  em especial ao término do prazo, em 2022, para que as CESBs (Companhas Estaduais de Saneamento Básico) comprovem a capacidade de investimento com vistas a cumprir as metas de universalização e quando do término das concessões atualmente em vigor, esperado para 2028.
Ainda assim, um dos principais desafios está em prever como será o processo de adoção das normas de referência pelas entidades reguladoras e como serão dirimidos eventuais conflitos no provável cenário de não haver integral aderência das normas eventualmente já existentes às referidas normas de referência.
Apesar de fixado à ANA o exercício da função normativa primária, devendo seus atos normativos produzirem efeito imperativo às agências locais e entes titulares, os art. 22 e 23 da Lei nº 11.445/2007 preservam a coexistência de outros órgãos reguladores, garantindo a possibilidade de regulação suplementar para atender as particularidades locais e regionais. Mas de que forma isso funcionará na prática?
<blockquote class="jota-article__eye">Fato é que não há duplicidade de competência fiscalizatória ou sancionatória, não podendo coexistir a sujeição a dois reguladores distintos, com diferentes entendimentos.</blockquote>
A leitura crítica dos artigos supracitados permite interpretar que as normas locais editadas pelos entes subnacionais não serão válidas caso contrariem as normas de referência da ANA, entendidas como aquelas que fixam padrões mínimos a serem observados pelas entidades reguladoras subnacionais.
Do mesmo modo, uma norma de referência da ANA poderá ser questionada juridicamente ao buscar a uniformização da regulação ignorando singularidades regionais significativas e justificáveis.
Há quem acredite em um caminho natural de harmonização regulatória do setor, apostando exclusivamente no federalismo cooperativo. Outros, mais pragmáticos, apostam que, como a adoção das normas de referência da ANA será pressuposto para possibilitar o acesso a financiamentos com recursos da União, cruciais para a universalização do saneamento, é possível que tal harmonização se imponha “naturalmente” diante do cenário econômico que vivemos atualmente.
Apesar de ser verdade que as normas de referência não implicam a adesão obrigatória pelos titulares dos serviços, sendo, ao menos em tese, possível admitir a existência de normas locais não alinhadas aos comandos federais gerais, ao lançar mão do soft law, o legislador busca – sem extinguir o poder regulatório local – incitar que as entidades se harmonizem em um sistema nacional, ainda que a regulação permaneça fragmentada nas mãos das agências subnacionais.
De todo modo, sob o arcabouço normativo vigente, ao condicionar a prestação regionalizada e o recebimento de recursos da União à observância das normas de referência da ANA, a expectativa é de que haja uma notável diminuição no número de agências reguladoras, restringindo-as àquelas mais adaptadas, estruturadas e com corpo técnico qualificado.
Apesar de não haver receita de sucesso, é inconteste que a formulação de normas de referência pela ANA, que posteriormente serão adotadas pelos entidades reguladoras e fiscalizadoras locais, depende de alguns fatores imprescindíveis: (i) a não usurpação da competência local; (ii) a aplicação de bons mecanismos de avaliação de impacto regulatório – AIR; e (iii)  a transição gradual e progressiva, propiciando a adequada preparação das entidades reguladoras subnacionais.
São incontestáveis os avanços do Novo Marco ao determinar à ANA competência para a edição de normas de regulação nacional, buscando dirimir o cenário de fragmentação e desnivelamento da regulação hoje existente.
Não obstante isso, os principais desafios estão em antever de que forma e em quanto tempo os preceitos gerais serão incorporados pelos entes titulares e reguladores subnacionais, garantindo um ambiente regulatório coeso e articulado, respeitada a competência suplementar dos órgãos locais e a titularidade dos serviços.
Espera-se, então, que a ANA seja a fiadora da expansão do saneamento básico, garantindo a articulação institucional em um campo de atuação comum, sob o monitoramento dos órgãos de controle.
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE

marco do saneamento

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JOTA

Novo Marco do Saneamento impõe desafios para adoção das normas de referência da ANA pelas entidades reguladoras

Quebra-cabeça normativo: normas de referência nacional e regras locais

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