Alessandro Borges

Lá se vão mais de 6 anos desde o histórico julgamento pelo <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">STJ</a> do <a href="https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&amp;tipo_pesquisa=T&amp;cod_tema_inicial=779&amp;cod_tema_final=779">Tema 779</a> (recurso repetitivo), que no mundo ideal deveria ter estabelecido de forma clara e definitiva o conceito jurídico de insumo para determinação do direito ao crédito no regime não-cumulativo do <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/pis-cofins">PIS e da COFINS</a>.
Ocorre que a decisão proferida acabou dotada de uma alta carga subjetividade, pois, ao afirmar que o “conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”, deixou considerável margem de interpretação para sua aplicação. Além de ficar longe de pacificar as contendas sobre o tema, acabou criando uma versão 2.0 dos litígios envolvendo os dispêndios passíveis ou não de creditamento na apuração das contribuições.
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De um lado, a RFB, além da edição do Parecer Normativo CST nº 05/2018, tem publicado inúmeras respostas a consulta, que dão o tom de sua interpretação do acórdão publicado em abril de 2018 e cujo trânsito em julgado somente se deu em junho de 2023. Já por parte das empresas e assessores jurídicos houve o entendimento de que as premissas estabelecidas pelo STJ abriram um mar de possibilidades.
Para amparar créditos sobre despesas não admitidas ordinariamente pelo fisco federal, muitos contribuintes passaram a se municiar de opiniões legais e laudos econômicos emitidos por assessores externos visando evidenciar sua essencialidade (imprescindibilidade ou obrigação legal) ou relevância (importância ou obrigação legal) na consecução de suas atividades econômicas. Além disso, ao invés de questionar previamente em juízo o direito ao crédito sobre rubricas oficialmente controvertidas pelas autoridades fazendárias, e aguardar por anos um posicionamento dos tribunais, optaram por realizar sua imediata escrituração nas apurações, aguardando futuras autuações para discuti-las inicialmente no contencioso administrativo federal.
Neste universo observasse o creditamento de dispêndios de diversas naturezas e valores consideráveis que desafiam a visão das autoridades fiscais, como os relacionados a publicidade, propaganda e marketing, comissões de representantes comerciais, custos de caráter regulatório ou de conformidade, facilities laborais previstas em acordos ou convenções coletivas, fretes na transferência de produtos acabados, rebates comerciais, taxas de administradoras de cartão, etc.
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Não bastasse a discussão dos créditos em si, tem-se ainda como efeito colateral deste enfrentamento, os famosos levantamentos de créditos pretéritos apropriados de forma extemporânea, que geram um segundo tipo de contencioso, haja vista a visão ainda sustentada pelo fisco acerca de necessidade de retificação das obrigações acessórias dos períodos de origem dos créditos (EFD, DCTF e PER/DCOMP), com inadmissão de seu cômputo em escriturações presentes.
Em relação a este ponto, importante esclarecer que mesmo admitida do ponto de vista jurídico a apropriação extemporânea, ela ainda pode gerar o indesejável efeito do jargão de “ganhar mas não levar” pois, nas análises feitas pelas autoridades fiscais e órgãos julgamento tem se levantado a questão da necessidade do contribuinte fazer a prova “negativa” de não escrituração destes créditos entre a data de sua origem e o momento desta apropriação.
Outra aresta não devidamente dirimida pelo STJ e com alto grau de litigiosidade, refere-se a questão das atividades de revenda de bens (comércio varejista e atacadista). Afinal de contas elas realmente se encontra alijadas do direito a créditos da não cumulatividade no tocante ao conceito de insumos?
No âmbito do CARF e do Poder Judiciário, como não poderia ser diferente, face ao efeito vinculante do Tema 779 para estes órgãos de julgamento, as decisões até passaram a considerar as premissas estabelecidas pelo STJ, mas a avaliação dos créditos tornou-se bastante casuística. Logo, não basta meramente alegar nas defesas a essencialidade, relevância ou a obrigação legal do dispêndio, devendo tais características serem demonstradas de forma personalíssima pelo contribuinte por meio de robusto conjunto probatório. É a partir dele que os julgadores debatem o famoso “teste de subtração” para graduar a importância da despesa na atividade econômica do contribuinte.
Apesar de estarmos às portas da implementação da reforma tributária sobre o consumo, o fato é que até 2026 iremos conviver com o anacrônico regime não cumulativo do PIS/COFINS, inaugurado há mais de 20 anos, e consequentemente com as mazelas aqui apontadas. Não se pode ignorar a realidade que o conceito de insumo gerou e vai continuar gerando autuações fiscais, representativas de contingências na casa das centenas de bilhões de reais, não havendo um direcionamento claro dos rumos que tal litígio irá tomar, até mesmo em termos de negociação em possíveis editais de transação tributária.
Diante do aqui exposto, tem-se que o desejo de planejar o futuro e olhar para a frente é sem dúvida uma virtude e uma necessidade, mas o passado e o presente atrelados ao conceito de insumo para o PIS/COFINS ainda demandarão por muitos anos as atenções e o devido cuidado por parte do meio empresarial e seus assessores jurídicos.

pis cofins

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JOTA

 A decisão do STJ no Tema 779 ao invés de dirimir a contenda, acabou por aumentar os litígios sobre a não cumulatividade

Que fim levou o conceito de insumo para o PIS/COFINS?

Decisão do STJ no Tema 779 sobre o conceito de insumo para o PIS COFINS acabou por aumentar os litígios sobre a não cumulatividade