Pedro Cota Passos

O “formalismo moderado” é princípio contemporâneo que vem ganhando cada vez mais espaço no âmbito das <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/licitacoes-publicas">licitações públicas</a>. Irmão do princípio processualista da “instrumentalidade das formas”, segundo o qual a forma não se sobrepõe à finalidade do ato, ele busca assegurar que a regularidade procedimental da licitação seja instrumento da boa decisão administrativa, e não um fim em si mesma.
Em maio de 2021, um mês depois da publicação da nova lei de licitações, mas julgando processo instaurado sob a égide da Lei 8.666/93, o plenário do Tribunal de Contas da União (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tcu">TCU</a>) emitiu importante orientação que passou a ser um dos precedentes mais citados no universo das licitações. No Acórdão 1211/2021, decidiu que:
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“(...) a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.”
(TCU; Acórdão 1211/2021-Plenário; Relator: Walton Alencar Rodrigues; Data: 26/05/2021)
A lógica da orientação é compreensível — e, em parte, louvável: evitar que falhas meramente instrumentais afastem propostas vantajosas para a Administração.
O problema é que, desde então, esse precedente tem sido invocado com frequência por licitantes que descumprem prazos preclusivos para apresentar documentação essencial à habilitação ou à proposta; em alguns casos, tem servido de amparo para decisões de comissões de licitação que testam os limites do razoável, por vezes autorizando a substituição completa de atestados de capacidade técnica, a inclusão de novos documentos em fase recursal e até mesmo a reabertura completa de etapas procedimentais sob o argumento de “diligência”.
O entendimento do Acórdão 1211/2021 jamais pretendeu tamanha amplitude. O que se pretendeu combater foi o formalismo exacerbado que pautou as licitações em décadas passadas, mas preservando ainda com algum grau de razoabilidade as regras procedimentais.
A leitura do artigo 64 da Lei nº 14.133/2021 tratou expressamente do tema e impôs limites objetivos ao saneamento de falhas, sem margem para flexibilização ilimitada:
“Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:
I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;
II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.”
Como se vê do texto legal, ele não dá margem para a ampliação que alguns intérpretes têm conferido ao precedente do TCU. A lei foi clara e delimitou o saneamento como providência de caráter excepcional, cabível apenas para suprir omissões ou inconsistências formais em documentos já apresentados, e não como instrumento de substituição ou de reabertura de fases procedimentais.
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Ao comentar o entendimento do TCU, o professor Victor Aguiar Jardim de Amorim, que foi um dos integrantes da Comissão Especial de Modernização da Lei de Licitações do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/senado-federal">Senado Federal</a>, responsável pela elaboração do projeto que deu origem à Lei 14.133/2021, observa que a menção ao dispositivo da nova lei foi feita apenas em caráter de “obiter dictum” no voto do relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.
O professor complementa ainda que, conforme a nova lei, a possibilidade de juntada de documento em sede de diligências não se confunde com uma “porta sempre aberta para apresentação de documentos a qualquer tempo, sob a genérica alegação de ‘esquecimento’, ‘equívoco’ ou ‘falha’ do licitante, termos assaz abstratos e de difícil verificação objetiva diante da dinâmica característica dos procedimentos licitatórios” <a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Ou seja, o saneamento não pode ser usado para corrigir deficiências estruturais da habilitação, em desrespeito aos marcos preclusivos previstos em lei.
A ideia de que “o meio não prevalece sobre o fim” não autoriza que se desprezem as formas essenciais que garantem isonomia, impessoalidade e vinculação ao edital. Até porque o formalismo “moderado” não se confunde com ausência de formalidade; e as decisões administrativas não podem ser sempre casuísticas.
Há ainda que se considerar o efeito colateral da flexibilização ilimitada: o potencial incentivo perverso criado no comportamento dos licitantes, que passam a negligenciar a necessidade de preparar de forma diligente e responsável suas propostas. Afinal: se sempre será possível corrigir, é mais fácil participar do certame de qualquer jeito para, depois, se faltar algo, corrigir em sede de diligência.
No limite, cria-se uma cultura de desleixo estratégico, em que a falta de cuidado é compensada pela expectativa de benevolência administrativa. E, paradoxalmente, a tentativa de tornar o procedimento mais eficiente acaba por torná-lo mais lento, litigioso e imprevisível, com o prolongamento de fases recursais com questionamentos sobre inclusão de documentos novos.
A possível alternativa para esse dilema pode ter sido dada pelo Enunciado nº 10 do Conselho da Justiça Federal, aprovado no Simpósio de Licitações e Contratos da Justiça Federal de 2022:
“A juntada posterior de documento referente à comprovação dos requisitos de habilitação de que trata o inciso I do art. 64 da Lei n. 14.133/2021 contempla somente os documentos necessários ao esclarecimento, à retificação e/ou complementação da documentação efetivamente apresentada/enviada pelo licitante provisoriamente vencedor, nos termos do art. 63, inciso II, da NLLCA, em conformidade com o marco temporal preclusivo previsto no regulamento e/ou no edital.” <a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Ao remeter à conformidade com o regulamento ou com o próprio edital, o enunciado sugere que esses instrumentos assumam papel normativo mais ativo, disciplinando, de forma objetiva e minuciosa, hipóteses de saneamento de falhas documentais, de modo a conferir previsibilidade e isonomia à utilização desse expediente.
O ideal é que o edital discipline com clareza:
<ul>
<li>quais tipos de falhas podem ser saneadas, desde que não alterem a substância/estrutura da habilitação;</li>
<li>quais documentos podem ser complementados ou atualizados;</li>
<li>em que fase e por quem a diligência poderá ser determinada;</li>
<li>e, sobretudo, quais falhas serão consideradas insanáveis, por afetarem o mérito da proposta ou a própria igualdade entre os licitantes.</li>
</ul>
A previsibilidade confere segurança jurídica ao processo e reduz o espaço para discricionariedades que, na prática, têm sido responsáveis por decisões casuísticas e contraditórias entre comissões de licitação.
O desafio das licitações contemporâneas não é escolher entre a forma e a substância, mas reconhecer que ambas são indispensáveis para a legitimidade do processo. O formalismo moderado é uma ferramenta útil, desde que manejada com parcimônia e dentro de parâmetros normativos claros.
A verdadeira modernização do regime licitatório não está em abrir exceções, mas justamente em eliminar o casuísmo e a insegurança jurídica quanto às regras do jogo. Só assim será possível conciliar o ideal de eficiência com a integridade procedimental — e garantir que o formalismo seja “moderado”, mas sem deixar de ser “formal”.
__________________________________________________________
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Licitações e contratos administrativos: teoria e jurisprudência. – 4. ed. – Brasília, DF: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2021, p. 177.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> 1º Simpósio de Licitações e Contratos da Justiça Federal: Enunciados Aprovados / Conselho da Justiça Federal. Disponível em: <a href="https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/licita-contat-jf">https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/licita-contat-jf</a>

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