Jardes Costa de Oliveira

A tributação da renda, sobretudo no âmbito societário, exige uma distinção que, embora elementar do ponto de vista técnico, tem sido progressivamente tensionada por interpretações fiscais expansivas: a diferença entre a efetiva disponibilização de lucros aos sócios e a sua mera reorganização interna no patrimônio da pessoa jurídica.
É nesse contexto que emerge a controvérsia em torno da capitalização de lucros e da leitura atribuída ao termo “emprego” na legislação tributária <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2025/lei/l15270.htm">recente</a>, cuja interpretação extensiva pode conduzir a resultados incompatíveis com os próprios fundamentos do sistema de tributação da renda.
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A capitalização de lucros — seja por meio da incorporação de reservas ao capital social, seja pela destinação de resultados acumulados para reforço patrimonial — não implica, em sua essência, qualquer transferência de riqueza ao sócio. Trata-se de “operação intramuros”, disciplinada pelo <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm">art. 169 da Lei 6.404/76</a> como modalidade específica de aumento de capital, distinta da distribuição de dividendos, e que preserva a substância econômica do patrimônio, apenas reorganizando suas rubricas contábeis.
Não há, nesse movimento, pagamento, crédito individualizado ou transferência de riqueza ao sócio que autorize, sob a ótica clássica, a incidência tributária. Ainda assim, a introdução de categorias normativas mais abertas, como a ideia de “emprego” de lucros, tem ensejado leituras que aproximam, indevidamente, a capitalização de lucros de eventos distributivos.
Essa aproximação, contudo, não resiste a um exame mais rigoroso. A noção de renda tributável pressupõe acréscimo patrimonial dotado de disponibilidade econômica ou jurídica. Não se trata de qualquer variação contábil, mas de incremento que se traduza em efetiva aptidão para consumo ou fruição pelo contribuinte. Ao capitalizar lucros, a sociedade não entrega ao sócio um ativo disponível, tampouco cria uma situação em que este possa dispor, de imediato, de riqueza nova. Ao contrário, a decisão de capitalização frequentemente implica justamente a retenção do resultado na estrutura empresarial, com vistas ao financiamento de atividades, à redução de endividamento ou ao fortalecimento de sua posição econômica.
Interpretar o “emprego” de lucros como hipótese suficiente para caracterizar fato gerador equivale, nesse cenário, a deslocar o eixo da tributação da renda de sua base material (a disponibilidade, expressamente exigida pelo <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm">art. 43 do CTN</a>) para um critério funcional aberto, suscetível a capturar operações que não expressam capacidade contributiva.
A consequência prática dessa leitura é a criação de uma ficção tributária: tributa-se como se houvesse distribuição aquilo que, em termos econômicos e jurídicos, permanece como investimento interno. Mais do que uma questão conceitual, trata-se de uma inflexão com efeitos concretos sobre decisões empresariais, potencialmente desincentivando a retenção de lucros e a capitalização das sociedades.
Isso não significa esvaziar por completo o alcance do termo “emprego”. Há hipóteses em que lucros ou dividendos previamente disponibilizados ao sócio podem ser utilizados para finalidades diversas, inclusive para integralização de capital, caso em que já terá havido a constituição de um direito patrimonial individualizado. O ponto sensível está em equiparar a essa situação a capitalização direta de lucros ou reservas, sem prévio crédito exigível ao acionista. Nesta última hipótese, a riqueza não passa pela esfera jurídica do titular: permanece no patrimônio da própria sociedade, ainda que sob nova classificação contábil.
A dificuldade não é apenas conceitual. A retenção na fonte pressupõe, ordinariamente, a existência de pagamento, crédito ou fluxo financeiro do qual o imposto possa ser deduzido. Na capitalização direta, esses elementos estão ausentes: não há pagamento, não há crédito individualizado, não há entrega de numerário. Exigir IRRF nesse contexto significaria obrigar a companhia a buscar junto ao acionista os recursos necessários para recolher imposto incidente sobre riqueza que não lhe foi disponibilizada, gerando descompasso de caixa sem correspondente ingresso de recursos.
O problema se agrava quando se considera que a capitalização de lucros não apenas não gera disponibilidade, como pode, em determinados casos, representar medida de prudência financeira ou mesmo decorrência da disciplina societária. O próprio art. 199 da Lei das S/A, ao limitar a manutenção de reservas de lucros acima do capital social, prevê hipóteses em que a assembleia deve deliberar sobre a aplicação do excesso na integralização ou aumento de capital ou na distribuição de dividendos. Equiparar esse movimento à distribuição de renda ignora o papel que a estrutura de capital desempenha na sustentabilidade das empresas e na alocação eficiente de recursos. A tributação, nesse contexto, deixa de ser neutra para assumir viés indutor negativo, penalizando comportamentos que, do ponto de vista econômico, tendem a ser desejáveis.
Em companhias abertas, a questão ganha contornos ainda mais delicados. A identificação de investidores sujeitos ou não à retenção, especialmente em ambiente de custódia e com participação de não residentes, pode gerar dificuldades operacionais relevantes e até efeitos anti-isonômicos entre acionistas de uma mesma classe, caso parte da capitalização seja onerada e parte não. A norma tributária, nesse cenário, deixa de produzir apenas um efeito fiscal e passa a interferir na própria dinâmica societária, com potencial impacto sobre a valoração das participações, a estrutura patrimonial da companhia e a previsibilidade do mercado de capitais.
A tentativa de subsumir a capitalização direta de lucros à ideia de “emprego” também suscita preocupações sob a ótica da coerência sistêmica. Se toda utilização interna do lucro pudesse ser qualificada como fato gerador, abrir-se-ia espaço para ampliação indefinida da incidência tributária, alcançando decisões empresariais que, até então, se encontravam fora do campo da tributação da renda. A distinção entre distribuição e retenção deixaria de ser relevante, esvaziando uma das fronteiras estruturantes do sistema. Nesse cenário, a própria lógica de tributação dos dividendos, baseada na efetiva colocação de recursos à disposição do sócio, restaria comprometida.
Não se ignora que o legislador pode, dentro de certos limites, redefinir hipóteses de incidência. Contudo, essa redefinição não é imune a parâmetros constitucionais e conceituais. A capacidade contributiva, a vedação ao confisco e a própria ideia de renda como base de incidência funcionam como balizas que restringem leituras excessivamente elásticas.
A interpretação do termo “emprego”, portanto, não pode prescindir de uma leitura sistemática, que o reconduza a contextos nos quais tenha havido prévia disponibilização econômica ou jurídica ao titular, ainda que os recursos não sejam pagos em numerário.
A controvérsia se torna ainda mais sensível porque o ordenamento brasileiro jamais tratou a capitalização de lucros como evento automaticamente tributável. Ao contrário, o <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8849.htm">art. 3º da Lei 8.849/94</a> estabeleceu expressamente que os aumentos de capital mediante incorporação de lucros ou reservas não sofrerão tributação do imposto sobre a renda. Trata-se de disciplina especial da capitalização, que não foi expressamente revogada pela Lei 15.270/25 e que deve conviver com o novo regime, sobretudo à luz da lógica segundo a qual norma posterior editada a par das já existentes não revoga automaticamente disciplina anterior específica.
Também não se pode ignorar que o próprio sistema já contém mecanismos antielisivos voltados a evitar utilizações abusivas da capitalização. A legislação prevê consequências tributárias para hipóteses de redução de capital em períodos próximos à capitalização, justamente para coibir operações em que a retenção formal de lucros seja utilizada como etapa intermediária de uma posterior devolução de recursos aos sócios. Esse desenho revela que o ordenamento é capaz de distinguir a capitalização genuína, neutra do ponto de vista da disponibilidade, de operações que busquem transformar, artificialmente, retenção em distribuição.
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A controvérsia, nesse sentido, revela mais do que um debate pontual sobre técnica tributária. Ela expõe uma tensão recorrente entre a busca por ampliação de bases tributáveis e a necessidade de preservação de categorias jurídicas fundamentais. Ao avançar sobre operações que não traduzem distribuição de riqueza, a interpretação ampliativa do “emprego” compromete a previsibilidade do sistema e introduz incerteza em decisões empresariais ordinárias.
Em última análise, desloca-se o foco da tributação da renda de sua função primordial (incidir sobre riqueza nova e disponível) para um campo em que a própria definição de renda se torna difusa.
Ao fim, a controvérsia questiona: até que ponto o sistema tributário pode expandir conceitos tradicionalmente vinculados à disponibilidade de renda sem comprometer a coerência de sua própria base de incidência? A resposta talvez esteja justamente naquilo que o ordenamento brasileiro, há décadas, parece reconhecer: nem todo lucro empregado é lucro distribuído.

Reforma tributária

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JOTA

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