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Daniel Wei Liang Wang

Carlos Ari Sundfeld

A Covid-19 coloca todos em terreno desconhecido. Não sabemos quanto durará a crise nem como sairemos dela, tampouco qual será seu impacto global sobre a saúde da população e a economia. A única certeza é que muitos perderão, em diferentes graus, coisas que lhes são valiosas, como renda, trabalho, negócios, liberdade, saúde ou mesmo a vida.
A enorme incerteza e a magnitude das perdas (ocorridas ou esperadas) geram medo. Nesse contexto, e neste país com litigiosidade judicial alta mesmo nas circunstâncias normais, muitos estão recorrendo ao Judiciário para proteger seus interesses ou para promover o que consideram a melhor resposta à crise.
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-crise?utm_source=info&amp;utm_medium=jota%20info&amp;utm_campaign=pro%20crise%20info"><img class="aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/03/whatsapp-image-2020-03-30-at-19-29-03.jpeg" alt="" width="400" height="400" /></a>
Diversos exemplos podem ser citados. Há ações para permitir que templos religiosos ou <a href="https://www.jota.info/justica/lojas-americanas-liminar-de-janeiro-01042020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">estabelecimentos comerciais</a> abram durante o período de quarentena; bloquear <a href="http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=440528&amp;ori=1" target="_blank" rel="noopener noreferrer">rodovias que dão acesso a alguns municípios </a>e assim impedir a propagação do vírus; transferir ao SUS <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/lewandowski-nega-pedido-de-requisicao-de-leitos-particulares-pelo-poder-publico-03042020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">leitos de hospitais privados</a>; evitar que o governo requisite bens de <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/hospitais-privados-stf-coronavirus-02042020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">hospitais privados</a> ou <a href="https://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/redacao/2020/04/04/hospitais-privados-acionam-stf-e-dizem-que-governo-esta-confiscando-epis.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">equipamentos de segurança</a>; obrigar o governo federal a <a href="https://agenciabrasil.ebc.com.br/justica/noticia/2020-04/stf-pede-manifestacao-do-presidente-por-medidas-contra-covid-19" target="_blank" rel="noopener noreferrer">cumprir medidas para o enfrentamento da Covid-19</a> e <a href="https://www1.folha.uol.com.br/colunas/monicabergamo/2020/03/barroso-veta-publicidade-do-governo-que-diz-que-o-brasil-nao-pode-parar.shtml" target="_blank" rel="noopener noreferrer">impedir propaganda</a> que possa colocar em risco a política de distanciamento social; determinar que <a href="https://www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2020/03/justica-determina-que-hc-da-usp-libere-funcionarios-de-grupo-de-risco-para-trabalho-em-casa.shtml" target="_blank" rel="noopener noreferrer">hospitais remanejem funcionários integrantes de grupos de risco</a> para que não atendam pacientes infectados e para direcionar para lá equipamentos de proteção; e impedir que o Ministério da Saúde <a href="https://saude.estadao.com.br/noticias/geral,mandetta-critica-acao-judicial-que-impede-cadastro-de-medicos-se-precisar-vamos-requisitar-sim,70003258426" target="_blank" rel="noopener noreferrer">convoque médicos de um estado da federação para atuar em outro</a>.
A tendência é que a judicialização de questões relativas à Covid-19 aumente conforme as medidas restritivas se prolonguem e se agrave a crise econômica e sanitária. Já prevendo essa tendência, o Executivo federal enviou ao Congresso um projeto de lei propondo a criação do Comitê Nacional de Órgãos de Justiça e Controle, que preveniria litígios relacionados ao enfrentamento da Covid-19.
Entre outras medidas, o projeto previu que, quando houvesse “grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas”, poderia ser feito requerimento direto ao Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) para a suspensão da execução de decisão judicial.
Mas a Câmara dos Deputados adotou outro caminho na Proposta de Emenda Constitucional 10/2020: reservou com exclusividade ao STF a solução dos conflitos federativos e ao Supremo Tribunal de Justiça (STJ) a competência originária para todas as ações contra decisões do Comitê de Gestão da Crise que funcionará no Executivo federal, sob a vigilância do Congresso.
<blockquote class="jota-article__eye">Se a atuação do governo federal nessa crise não for consistente, ou se contrariar práticas indicadas pela comunidade científica, o aumento das demandas será inevitável.</blockquote>
Em situações extremas, o Judiciário terá mesmo de agir (se, p.ex, ignorando a lei e as evidências técnicas, um decreto impedir medidas de quarentena e distanciamento social). Mesmo nesses casos, o ideal é que a decisão judicial venha do plenário de um Tribunal Superior. Do contrário, a pulverização judicial tenderá a criar novos problemas.
Afora essas situações extremas, existem boas razões para o Judiciário adotar bastante cautela, em especial nas ações pulverizadas a cargo das instâncias inferiores. O grande receio quanto ao envolvimento dos juízes é que, sem perceberem, eles podem minar esforços coletivos ou privilegiar alguns grupos em detrimento de outros.
Por exemplo: a proteção dos profissionais da saúde contra a exposição à Covid-19 é obviamente um objetivo legítimo, mas qual o impacto, sobre os outros profissionais e a população assistida, de permitir que significativa parcela da força de trabalho de um hospital fique em casa? E como uma ordem para mandar equipamentos de segurança a determinado hospital afetará os profissionais dos demais hospitais?
A análise, antes da decisão judicial, dessas consequências práticas indiretas é exigência do art. 20 da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro – a LINDB, cuja observância pode fazer toda diferença no atual contexto.
O combate à Covid-19 envolve trade-offs complicadíssimos e os juízes devem evitar avaliações de conveniência e oportunidade baseadas na sua própria leitura do cenário presente e futuro, ainda que suas decisões tenham verniz técnico-jurídico, usando algum princípio abstrato ou fazendo sopesamentos (os quais, no geral, por falta de informações completas, tendem a ser mais retóricos que analíticos).
O que justifica a autocontenção judicial? Primeiro, razões epistêmicas. A resposta à Covid-19 requer conhecimento científico (medicina, estatística, epidemiologia etc.) muito especializado.
Juízes, ainda que munidos de informações ou auxiliados por especialistas, devem evitar se sobrepor a avaliações dos corpos técnicos que estão dedicados a estudar a questão e encontrar uma solução coletiva.
Os juízes também não conhecem os meandros da gestão pública. Não é trivial gerir com rapidez um volume grande de recursos, pessoas e instituições, em busca de objetivos de curto, médio e longo prazo. Ideias que, no papel, parecerão sensatas aos juízes, por vezes serão bem difíceis de executar e poderão comprometer esforços de quem está na linha de frente.
Segundo, o tempo do processo judicial não é o da pandemia. As circunstâncias no Brasil e no mundo mudam rapidamente. Novas recomendações e conhecimentos sobre a doença surgem em ritmo quase diário. Isso significa que a Administração Pública técnica precisa ser igualmente rápida para decidir e para modificar suas decisões.
<blockquote class="jota-article__eye">A judicialização, sobretudo quando envolve liminares para interromper ou impor ações estatais, faz o tempo da política pública ficar retido pelo tempo do processo judicial – e isso pode ser fatal.</blockquote>
Terceiro, e ligado ao ponto anterior, incertezas exigem flexibilidade para mudar com rapidez. É grande a chance de acontecerem erros quanto às medidas e aos prognósticos sobre a epidemia e sobre seu impacto na sociedade e na economia.
Medidas que pareceram excessivas há pouco agora já são insuficientes e talvez amanhã sejam contraproducentes. Uma política ruim, ou que se torne ruim em algum momento, é fácil de modificar se tiver sido criada por ato administrativo, mas isso não ocorre com atos judiciais, que são menos ágeis e podem transitar em julgado.
Quarto, muitas decisões sobre como responder à Covid-19 são inevitavelmente técnico-políticas. São escolhas que uma coletividade deve fazer sobre como equilibrar diferentes objetivos públicos e distribuir riscos e perdas.
Por mais limitada que seja a democracia representativa, ela é ainda o principal canal de diálogo entre os tomadores de decisão e a sociedade. Por exemplo: falhas graves em atos normativos do Executivo podem ser corrigidas com rapidez pelo Legislativo, por meio de sustação (art. 49, V da Constituição) ou mesmo por uma lei de emergência – e essas intervenções políticas são preferíveis à atuação judicial, especialmente se pulverizada.
Em síntese, decisões judiciais podem afetar de modo grave as respostas públicas à pandemia. Por isso, a postura dos juízes deve ser tanto mais deferente ao ato técnico da Administração quanto maior o grau de especialização do conhecimento envolvido, maior a necessidade de resposta governamental rápida às incertezas e às mudanças, e também quanto mais delicados e complexos forem os trade-offs que a Administração precisa enfrentar.
O não protagonismo do Judiciário não significa a sua ausência nessas questões. Ele cumpre a importante função de exigir que as respostas administrativas à Covid-19 sejam motivadas e que as motivações sejam razoáveis. Razoabilidade jurídica, porém, não é exercício de senso comum. Também não permite que juízes façam sua própria avaliação sobre o mérito de diferentes opções para impor sobre a Administração o que consideram a melhor resposta.
Controle de razoabilidade inclui a análise da compatibilidade entre meios e fins (racionalidade), da presença de um conjunto mínimo de evidências para amparar as decisões administrativas, além da aceitabilidade dos princípios morais que guiaram as decisões administrativas (o que excluiria, p.ex., medidas que utilizassem critério de raça ou religião para distribuir riscos e benefícios).
O foco da análise de razoabilidade, como entendida neste texto, não é o mérito da política pública, mas as razões que a fundamentam. Juízes podem considerar uma política juridicamente razoável, mesmo discordando dela ou preferindo outra.
Essa abordagem busca identificar um papel construtivo para o Judiciário nos contextos que impõem respostas rápidas e complexas por parte da Administração e, mesmo assim, não podem prescindir de um controle judicial focado, que impeça as respostas irracionais, sem nenhum fundamento fático ou técnico-científico, ou mesmo abertamente imorais. Contamos com ele para isso.

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JOTA

O protagonismo judicial pode comprometer as respostas públicas à pandemia

Qual o papel do Judiciário no combate à Covid-19?

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