Daniel Tobias Athias

Um tema que ainda incita debates acadêmico-teóricos extensos, e que, consequentemente, afeta a prática e a atuação institucional do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, é o papel/objetivo da política antitruste quando da análise de atos de concentração. Em outras palavras, quando do exame de um ato de concentração, quais seriam os princípios norteadores da análise de forma a culminar em uma decisão de aprovação ou rejeição? Qual(is) o(s) valor(es) que orienta(m) (ou deveria(m) orientar) seu processo decisório?
Um ato de concentração, dentre os inúmeros objetivos<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> que poderá vir a ter, guarda relação estreita com um desejo de aumentar eficiências produtivas e alocativas de agentes econômicos, bem como uma redução geral de custos empresariais, otimizando, principalmente, a utilização de ativos. Naturalmente, uma das consequências diretas de atos de concentração pode vir a ser a redução do quadro funcional da nova empresa, aproveitando-se o novo agente de sinergias e eficiências alcançadas, inclusive pela redução do número de funcionários de forma a diminuir custos operacionais.
Contudo, quando da análise do CADE, o foco dado à operação não se resume a eficiências privadas a serem auferidas exclusivamente pela nova empresa, mas sim uma análise conjuntural de diversas implicações oriundas desta alteração estrutural no mercado.
A política antitruste não visa proteger concorrentes (ou agentes econômicos) específicos de um determinado mercado, mas, sim, proteger o ambiente concorrencial resultante de uma operação. Ou seja, se as condições de mercado, em um cenário pós-fusão, possibilitarão a entrada de um novo agente e/ou se haverá possibilidade de abuso decorrente de um aumento de poder de mercado. Além disso, fator que compõe diretamente essa análise refere-se ao repasse de eventuais eficiências angariadas aos consumidores, sejam esses do produto final ou outros agentes econômicos participantes de uma cadeia produtiva.
Embora haja divergências doutrinárias a respeito de quem seria o destinatário final das leis concorrenciais, fato é que a análise não é restrita a eficiências privadas a serem usufruídas internamente, mas, sim, o seu cotejo com relação ao mercado como um todo (concorrentes, fornecedores, potenciais futuros agentes, etc.).<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
O próprio CADE já se manifestou neste sentido, embora sob a égide da Lei n. 8.884/94 (substituída pela Lei n. 12.529/2011), vez que o “Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração”<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> prevê, como critério básico para parecer favorável a uma operação, a averiguação de um “efeito líquido não-negativo sobre o bem-estar econômico” da sociedade. Resta claro que a análise necessariamente perpassa por uma avaliação dos efeitos públicos. Não obstante, tem-se que esta avaliação conjuntural também precisa observar balizas, vez que o CADE pode não ser o órgão mais apropriado para avaliar determinadas questões que podem ultrapassar a sua competência e expertise, tais como questões de natureza ambiental e trabalhista, esta última o foco da presente análise.
Recentemente, a questão trabalhista voltou a ganhar a atenção do órgão ao ser admitido o Sindicato dos Bancários de Curitiba e Região como terceiro interessado<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> no Ato de Concentração entre o HSBC e o Bradesco, o qual ainda tramita perante a Superintendência-Geral.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
A intervenção do sindicato tem como seu objetivo a “definição de restrições como condição para a aprovação, relativas à obrigação de manutenção integral do nível atual de empregos do HSBC Brasil e do Bradesco, conforme o caso, mediante a implementação de programas de retreinamento ou recolocação” ou “alternativamente, como condição da aprovação, o estabelecimento de restrições relacionadas à obrigação de garantia quanto à manutenção da sede administrativa do HSBC em Curitiba, com preservação integral dos respectivos postos de trabalho” ou “subsidiariamente, em atenção às próprias informações oferecidas pelos requerentes, que estes sejam obrigados a formalmente garantir que as atividades administrativas vinculadas à atividade de TI serão integralmente mantidas, sem desligamento de quaisquer funcionários”.
Isto é, o CADE, por mais que não seja o órgão primariamente responsável pela legislação trabalhista, em alguns momentos incorporou esta questão em sua análise.
O objetivo do Sindicato de proteger os postos de trabalho – o papel institucional dessas entidades – é válido; porém, essa questão deve ser sopesada, igualmente, com o papel/objetivo do CADE em sua análise e os objetivos da operação. Cumpre ressaltar que um dos agentes, no caso concreto, já declarou que não tem mais interesse em manter suas operações no país. Assim, seria possível impor a um agente a manutenção de suas atividades em prol da proteção ao trabalho?
A livre iniciativa é um dos princípios fundadores da economia, sendo que, no âmbito privado, é dada aos agentes a liberdade de, no que tange à atividade econômica, empreender ou não. Nesse sentido, não é possível impor a um agente manter determinada atividade caso esse não seja o seu interesse. Esse aspecto privado, de toda forma, teria de ser sopesado em face da função social de determinada empresa e dos meios de produção. Isto decorre do fato de que a atividade empresarial perpassa meros interesses privados, havendo vasos comunicantes com interesses públicos, tendo em vista que, por exemplo, lidam com milhares de postos trabalhistas e podem ter implicações socioambientais e socioeconômicas profundas, para mencionar alguns exemplos.
Volta-se, então, ao papel do CADE, enquanto órgão protetor de interesses públicos, já que se preocupa com o ambiente concorrencial e não um concorrente específico. Seria este o órgão mais apropriado para proteger postos trabalhistas quando da análise de aspectos concorrenciais? Da mesma forma, esse interesse público seria necessariamente uma proteção trabalhista ou a função social, na sua [CADE] esfera de atuação, corresponderia à proteção e manutenção de um ambiente concorrencial saudável?
Em casos anteriormente avaliados pela autoridade antitruste, essa questão foi sopesada pela autoridade. Não obstante, não se pode falar em uma proibição per se de redução do quadro funcional dos requerentes de um ato de concentração, mas, sim, que essas reduções sejam atreladas às eficiências alegadas. Em sua petição, o Sindicato faz referência aos casos Gol/Webjet e Ambev como sendo exemplos de casos nos quais a questão trabalhista fora avaliada de forma mais acurada pelo CADE. Contudo, no primeiro caso, não houve qualquer imposição de manutenção de empregos no Termo de Compromisso de Desempenho – TCD,<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> assinado entre as partes e o órgão; e, no segundo caso, o TCD pactuado não instituiu uma obrigação de manutenção de emprego em decorrência da reestruturação, mas condicionou a redução à implantação de programas de retreinamento e recolocação.
Embora a questão trabalhista seja delicada e de extrema importância, parece, ao menos em uma análise preliminar, que o CADE, enquanto órgão responsável pela concorrência, não seria o agente mais apropriado para prezar, primariamente, pela defesa da manutenção dos empregos. No caso, seria adequado propor um diálogo institucional com o Ministério do Trabalho de forma a encontrar respostas e soluções em comum acordo com os agentes econômicos envolvidos, permitindo, assim, maior atenção aos postos de emprego e aos objetivos das operações.
É possível que o CADE imponha obrigações de natureza trabalhista em sede de sua aprovação de atos de concentração, o que vem sendo feito em alguns casos. Contudo, poderá a questão trabalhista ser motivo para negar uma operação, por exemplo? Ressalta-se novamente que o objetivo central do CADE é proteger a concorrência sob o viés público (i.e. ambiente concorrencial) e não a questão trabalhista.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Outros objetivos que poderiam ser citados são: o aumento de sinergias, aquisição de ativos estratégicos, possibilidade de aumentar capacidade de investimento em pesquisa e desenvolvimento, aumentar escopo e área de atuação, etc.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Calixto Salomão Filho afirma que “o interesse de trabalhadores vinha expressamente enunciado na Lei 8.884/1994 como um interesse a ser levado em conta na formulação de compromisso de desempenho” e que “é preciso rechaçar, de início, análises simplificadoras que tendem a reduzir o interesse do consumidor protegido pela ordem concorrencial e o interesse da ordem concorrencial a uma questão de preço” in Direito Concorrencial. São Paulo: Malheiros, 2013, p.119/119. Ademais, é válido fazer menção à decisão do Justice Douglas da Suprema Corte dos Estados Unidos no Caso United States v. Columbia Steel Co. 1948: “We have here the problem of bigness. Its lesson should by now have been burned into our memory by Brandeis. The Curse of Bigness shows how size can become a menace -- both industrial and social. It can be an industrial menace because it creates gross inequalities against existing or putative competitors. It can be a social menace --because of its control of prices. Control of prices in the steel industry is powerful leverage on our economy. For the price of steel determines the price of hundreds of other articles. Our price level determines in large measure whether we have prosperity or depression -- an economy of abundance or scarcity. Size in steel should therefore be jealously watched. In final analysis, size in steel is the measure of the power of a handful of men over our economy. That power can be utilized with lightning speed. It can be benign, or it can be dangerous. The philosophy of the Sherman Act is that it should not exist. For all power tends to develop into a government in itself. Power that controls the economy should be in the hands of elected representatives of the people, not in the hands of an industrial oligarchy. Industrial power should be decentralized. It should be scattered into many hands, so that the fortunes of the people will not be dependent on the whim or caprice, the political prejudices, the emotional stability of a few self-appointed men. The fact that they are not vicious men, but respectable and social-minded, is irrelevant. That is the philosophy and the command of the Sherman Act. It is founded on a theory of hostility to the concentration in private hands of power so great that only a government of the people should have it.”
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a><a href="http://www.cade.gov.br/upload/2001portariaConjunta50-1_guia_para_analise_economica_de_atos_de_concentracao.pdf">http://www.cade.gov.br/upload/2001portariaConjunta50-1_guia_para_analise_economica_de_atos_de_concentracao.pdf</a>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Lei n. 12.529/2011. Art. 50.  A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de:
I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou
II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Ato de Concentração n. 08700.010790/2015-41
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Houve uma obrigação neste sentido no Acordo de Preservação de Reversibilidade de Operação, mas esta cláusula era inerente a este tipo de acordo, vez que visava manter as operações de ambos os agentes incólumes em caso de reprovação da operação pelo órgão em sua análise ex post.

Cade

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