Kemil Jarude

As agências reguladoras são uma criação do direito estadunidense do final do século 19. Sobre ela se formou boa parte, se não toda, a noção de direito administrativo naquele país. O processo de privatização da década de 1990 introduziu no nosso direito as primeiras agências de fato. O intuito era o de que as agências pudessem regular os mercados criados a partir das privatizações, evitando a concorrência predatória e privilegiando o consumidor. Duas décadas após essa introdução, muitos são os desafios sobre a efetividade das agências quanto a obtenção dos resultados para os quais elas foram criadas.
Dada a importância de regular e fiscalizar, as agências reguladoras necessitam de autonomia funcional e financeira de modo a ter a independência necessária para confrontar interesses políticos e econômicos em prol da promoção da concorrência nesses mercados bem como na defesa do consumidor.
Entretanto, o que se observa é um movimento articulado dos poderes executivos, órgãos de controle e mesmo de agências no sentido de enfraquecer a atuação destes entes. Por exemplo, a ideia de que o mandato de dirigentes de agências não fosse coincidente com os dos mandatos eletivos vem sendo desmobilizada. Assim, nomeações interinas por Decreto, nomeações em bloco bem como a nomeação de dirigentes com perfil político tem sido um receituário recorrentemente utilizado com o objetivo de enfraquecer a autonomia funcional das agências<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Do mesmo modo, o uso da tese do “princípio da unidade orçamentária” é utilizado para retirar o controle da obtenção de taxas e multas das agências de modo que haja o controle orçamentário das agências, que muitas vezes vê o seu montante reduzido não só em relação ao seu exercício, mas também em relação ao quanto tenha obtido de recursos provenientes de sua própria atividade de poder de polícia<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. E o orçamento das agências acabou virando mais uma forma do poder político limitar a atuação técnica das agências.
Além disso, órgãos como o Tribunal de Contas da União (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tcu">TCU</a>) acabam por gerar um clima de arbitrariedade na medida em que ameaçam com punição pessoal a dirigentes que contrariarem decisões do órgão de contas<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Prova ainda do controle do poder político sobre o técnico pode ser verificado pelo fato de que 50% dos dirigentes deixam os cargos diante de uma mudança de governo<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. Ademais, apenas 24% dos dirigentes acabam sendo reconduzidos aos seus cargos<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. A nova Lei das Agências Reguladoras “resolveu” o problema vedando a recondução dos dirigentes. Porém, isso não reforçaria a tônica de cada governo de ocasião nas entidades que deveriam funcionar em regime de autonomia técnica?
Uma crítica possível sobre essa situação poderia ser quanto ao “transplante institucional”. Teria sido o melhor caminho abduzir uma instituição alienígena para o nosso direito como forma de resolver a questão da regulação dos mercados emergentes do processo de privatizações? Poder-se-ia concluir que o modelo das agências não é o melhor caminho para lidar com os desafios do nosso sistema político-administrativo. Ou os requisitos para o pleno funcionamento das agências vêm sendo paulatinamente dissolvidos, o que seria mais um indício da fragilidade do modelo das agências para lidar com os desafios regulatórios do país.
No caso brasileiro, as agências podem não ter reunido dirigentes tanto do setor público quanto do privado. Servidores públicos são os que mais ocupam os cargos de direção das agências<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>. Como já visto, a falta de liberdade de ação e a constante ameaça de órgãos de controle acabam por repelir bons profissionais do setor privado e mesmo do setor público. Dessa forma, dever-se-ia dizer que houve menos condições para que as agências exercessem o seu papel da forma devida do que o conceito em si de agência tenha sido uma proposta falha.
Nesse sentido, ainda, é possível dizer que mais falho do que as agências em si tem sido a atuação de órgãos de controle, tais como TCU e Ministério Público, pois, em vez de reforçarem as condições de uma plena atuação das agências, acabam por deteriorar ainda mais suas condições de regular.
Por conta disso, uma alternativa diante do constante enfraquecimento das agências reguladoras é o uso da arbitragem. Porém, a arbitragem pode ser utilizada apenas em relação aos contratos firmados entre o privado e a agência no que se chama de arbitrabilidade objetiva. No entanto, a regulação em si, ou seja, a produção normativa das agências, não pode ser objeto de arbitragem no que se chama de arbitrabilidade subjetiva<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
Portanto, a arbitragem não resolve por completo o problema da parasitagem com relação as agências reguladoras, pois pode até conseguir prover maior segurança contratual, mas pouco provém em relação a segurança regulatória. Dessa maneira, investidores podem até pensar que seus contratos serão minimamente cumpridos, mas a pergunta que fica é: como sobreviver em um ambiente de tamanha instabilidade regulatória?
A Lei Federal de Processo Administrativo (Lei 9784/99) foi um marco no final da década de 1990 para dar maior segurança e previsibilidade nas relações entre administração e administrado. Do mesmo modo, a Lei das Agências Reguladoras (<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/l13848.htm">Lei 13.848/2019</a>) foi um marco no sentido de buscar uma maior harmonização entre as agências federais quanto ao seu processo decisório, muito embora a lei tenha muito pouco feito para resolver os dois problemas originais citados inicialmente e que mais afetam a atuação das agências.
Do que se observa em relação ao papel que as agências possuem, observa-se as funções de regular, fiscalizar, contratar e sancionar. Dessa maneira, vejo que seria muito mais efetivo se fosse possível reunir todas as agências reguladoras em um único grande órgão com subdivisões internas para a produção de regulação, contratação e fiscalização e que a parte sancionadora ficasse a cargo de um tribunal que pudesse analisar as instruções feitas pela parte de fiscalização com pareceres da área regulatória. A centralização ajudaria em uma maior harmonização de procedimentos bem como permitiria maior controle e participação social.
Em conclusão, de nada adianta a discussão sobre melhores institucionais ou procedimentais em relação as agências reguladoras se a garantia da autonomia funcional e financeiras delas permanecer sob ingerências externas. Os problemas relacionados às agências reguladoras muito pouco têm a ver com o conceito em si e muito mais com a falta de condições para uma atuação plena por parte delas. Não de outra forma é que se pode dizer que o futuro das agências reguladoras depende muito mais hoje de resolvermos essas questões do que necessariamente de proposições futuras, pelo menos neste momento.<a href="#_ftnref1" name="_ftn1"></a>
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[1] JORDÃO, Eduardo. PORTUGAL RIBEIRO, Maurício. Como desestruturar uma agência reguladora em passos simples. Revista Estudos Institucionais, Vol. 3, 1, 2017. p. 185.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Idem. p. 187.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Idem. p. 195.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> SALAMA, Bruno Meyerhof; BARRIONUEVO, Arthur; PALMA, Juliana Bonacorsi de; DUTRA, Pedro. Processo de Nomeação de Dirigentes das Agências Reguladoras: uma Análise Descritiva. 2016. p. 8.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Idem. p. 8.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Idem. p.2.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> GUERRA, Luis Roberto S.Cordeiro. As agências reguladoras e a arbitragem: uma alternativa às divergências setoriais. Revista Digital de Direito Administrativo, vol. 6, n. 2, p. 71-94, 2019. p. 91. Disponível em: <a href="https://www.revistas.usp.br/rdda/article/view/154565/154834">https://www.revistas.usp.br/rdda/article/view/154565/154834</a>. Acesso em 07/08/2022.

déficit

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JOTA

Problemas não têm a ver com o conceito em si, mas com a falta de condições para uma atuação plena

Qual o futuro das agências reguladoras?

Problemas não têm a ver com o conceito em si, mas com a falta de condições para uma atuação plena das agências reguladoras