Rafaela Sionek

Hoje, sexta-feira, é dia de mais um capítulo do projeto “Dúvida Trabalhista? Pergunte ao Professor!” dedicado a responder às perguntas dos leitores do JOTA, sob a coordenação acadêmica do professor de Direito do Trabalho e mestre nas Relações Trabalhistas e Sindicais, dr. Ricardo Calcini.
O projeto tem periodicidade quinzenal, cujas publicações são veiculadas sempre às sextas-feiras. E a você leitor que deseja ter acesso completo às dúvidas respondidas até aqui pelos professores, basta acessar o portal com a  <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/pergunte-ao-professor" target="_blank" rel="noopener noreferrer">#pergunte ao professor</a>.
Neste episódio de nº 52 da série, a dúvida a ser respondida é a seguinte:
Pergunta ► Com a decretação do lockdown por alguns estados da Federação, como é o recente caso do Governador de São Paulo, quais são os impactos nas relações trabalhistas?
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>Resposta ► Com a palavra, a professora Rafaela Sionek.
Com a prorrogação por mais alguns dias das <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/saude/prefeitura-de-sao-paulo-estuda-megaferiadao-para-evitar-colapso-na-saude-18032021">restrições sanitárias</a> para conter o avanço da Covid-19 no estado de São Paulo e outros estados Brasileiros, medidas emergenciais para garantir o equilíbrio orçamentário e a preservação dos postos de trabalho terão que estar amparadas na legislação geral trabalhista. Isso porque nenhuma lei ou ato executivo específico relacionado à pandemia está em vigor.
Vale lembrar que a Lei nº 14.020/2020, que Instituiu o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e medidas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública, tinha sob fundamento o <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/portaria/DLG6-2020.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020</a> que perdeu sua vigência em dezembro de 2020, o que resultou na perda de eficácia do disposto na Lei nº 14.020/2020.
Diante desse cenário de lockdown em determinadas regiões brasileiras e sem a contrapartida do governo federal de medidas para atravessar esse período de segunda onda da pandemia, é certo que empresários e advogados estão tendo que adotar as medidas já previstas na legislação trabalhista que, no entanto, não apresentam nenhuma contrapartida financeira de incentivo aos empregadores.
<blockquote class="jota-article__eye">De qualquer forma, há meios previstos na legislação que permitem a adoção de medidas para esse período, v.g., banco de horas, negociação coletiva perante o sindicato, teletrabalho, entre outras medidas que iremos tratar aqui.</blockquote>
A primeira opção pode ser a adoção do regime de teletrabalho nas atividades em que é possível a realização em tal modalidade. É importante que esse regime seja formalizado entre empregado e empregador, tendo como motivo para tal medida a suspensão das atividades por ato do governo local, sendo as atividades presenciais retomadas com o fim do Decreto.
Na adoção do regime de teletrabalho, alguns poderiam questionar sobre o prazo de quinze dias previsto no art. 75-C, parágrafo 2º, da CLT, para comunicação ao empregado do retorno ao regime presencial.
Entendemos que, pela particularidade do momento e pela própria ciência por parte do empregado do retorno presencial, tal prazo pode ser dispensado e flexibilizado entre as partes. Uma dica é condicionar o regime de teletrabalho à vigência do decreto do governo local, assim fica subentendida a particularidade da medida adotada.
Contudo, nas atividades em que o regime de teletrabalho é incompatível, temos outras soluções a considerar, como é o caso do banco de horas. O objetivo do banco de horas é estabelecer um regime compensatório das horas trabalhadas e não trabalhadas do empregado, podendo ser firmado de forma individual ou coletiva (mediante negociação coletiva).
Assim, no período de suspensão das atividades por ordem pública, as horas não trabalhadas serão computadas no banco como horas negativas, ou seja, a pagar ao empregador, para posterior cumprimento.
A diferença do banco de horas individual para o coletivo reside não somente na formalização, mas também no prazo para compensação, em que o primeiro é de até 06 meses, ao passo que o segundo é de até 12 meses, respectivamente.
A instituição do banco de horas pode gerar a dúvida na possibilidade de ser constar com saldo negativo, ou seja, o empregado teria horas a pagar ao empregador as horas não laboradas quando do retorno das atividades. O entendimento que tem se firmado sobre o assunto é no sentido de que o saldo positivo ou negativo corresponde a própria natureza do banco de horas, não sendo um risco a adoção dessa medida nesse momento.
O risco também existe se o banco de horas for firmado de maneira informal ou verbal. Assim, se a intenção é o banco de horas individual, esse deve ser precedido do documento para formalização.
De mais a mais, a recomendação é que o empregador apresente as regras de formalização do próprio banco de horas para fins de compensação, também divulgação a informação para própria organização do ambiente de trabalho.
Lembrando que o banco de horas pode ser negociado diretamente com o sindicato profissional através de acordo coletivo de trabalho, ou, até mesmo, mediante convenção coletiva de trabalho, com prazo de compensação de até 12 meses, devendo as regras, para tanto, estarem dispostas no instrumento coletivo.
Por outro lado, outra forma de enfrentamento da atual crise, é a possibilidade de negociação coletiva com o sindicato da categoria para suspensão do contrato de trabalho e/ou redução proporcional da jornada e salário, inclusive com a possibilidade de negociação para antecipação de férias e feriados.
Nessa negociação será possível o ajuste dos termos da suspensão e até mesmo do percentual de redução proporcional de jornada e salário. Por se tratar de uma medida que, de certa forma, é restritiva de direitos aos empregados, alguns sindicatos colocam como contrapartida para negociação benefícios e vantagens aos empregados, como, por exemplo, uma garantia provisória no emprego por determinado período após a suspensão e/ou redução da jornada e salário.
Porém, caso o sindicato da categoria profissional não demonstre formalmente o interesse na negociação, pode ser utilizado o art. 617, parágrafo 1º, da CLT, que é pouco conhecido na prática trabalhista, a saber:
Art. 617 - Os empregados de uma ou mais empresas que decidirem celebrar acordo coletivo de trabalho com as respectivas empresas darão ciência de sua resolução, por escrito, ao sindicato representativo da categoria profissional, que terá o prazo de 8 (oito) dias para assumir a direção dos entendimentos entre os interessados, devendo igual procedimento ser observado pelas empresas interessadas com relação ao sindicato da respectiva categoria econômica.
§ 1º Expirado o prazo de 8 (oito) dias sem que o sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimento do fato à Federação a que estiver vinculado o sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos. Esgotado esse prazo, poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva até final. (g.n).
Vale lembrar que a antecipação de feriado e férias estavam previstas pela MP 927, que perdeu sua vigência em julho de 2020. Contudo, algumas convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho disciplinam a possibilidade de tais concessões.
Por isso, se não houver previsão em sede de norma coletiva de trabalho, a adoção de tais medidas de forma individual pelo empregador no presente momento, por não encontrar um amparo legal, pode ser considerada como um risco à empresa, haja vista o entendimento jurisprudencial sobre o tema.
Entretanto, diante do cenário excepcional que estamos atravessando, alguns estudiosos da área trabalhista entendem que, mesmo sem o amparo legal e/ou convencional, seria admitida a antecipação das férias, por exemplo.
Ao pensar na adoção das medidas de antecipação de férias é preciso lembrar que existe o risco de o trabalhador pedir demissão, após o gozo das férias antecipadas, sem o cumprimento total do período aquisitivo.
E, assim, surgiria nova dúvida sobre a possibilidade de desconto dos valores pagos a título de férias antecipada. Nesse caso, boa parte da doutrina tem entendido que é possível o desconto, respeitado o limite do art. 477, parágrafo 5º, da CLT, que é de uma remuneração do empregado.
Entre as duas medidas finais apresentadas, a antecipação de feriados tem demonstrado um risco menor em relação as férias, mas é preciso entender que sem o amparo legal e/ou convencional sobre o assunto haverá o risco para o empregador ao optar de forma individual.
Em arremate, são essas as medidas que podemos adotar diante da suspensão das atividades em alguns estados da Federação. Acerca da ação do governo federal para auxiliar às empresas neste momento tão delicado, há notícias de edição de uma nova MP (medida provisória) para permitir que empresas adiem por até quatro meses o recolhimento de FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) dos empregados, bem como do auxílio emergencial. Mas, por ora, nenhuma medida teve o avanço Legislativo e Executivo até o presente momento.
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O episódio 50 do podcast Sem Precedentes faz uma análise da decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal nesta semana e que pode acelerar a aplicação de vacinas contra a Covid-19. Ouça:
https://youtu.be/b9z7dDRHnrg

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JOTA

Algumas medidas que podemos adotar diante da suspensão das atividades em alguns estados

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