Silvia Teixeira do Vale

Hoje, sexta-feira, é dia de mais um capítulo do projeto “Dúvida Trabalhista? Pergunte ao Professor!” dedicado a responder às perguntas dos leitores do JOTA, sob a coordenação acadêmica do professor de Direito do Trabalho e mestre nas Relações Trabalhistas e Sindicais, <a href="https://www.jota.info/autor/ricardo-calcini">Ricardo Calcini</a>.
O projeto tem periodicidade quinzenal, cujas publicações são veiculadas sempre às sextas-feiras. E a você leitor que deseja ter acesso completo às dúvidas respondidas até aqui pelos professores, basta acessar o portal com a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/pergunte-ao-professor">#pergunte ao professor</a>.
Neste episódio de nº 72 da série, a dúvida a ser respondida é a seguinte: 
Pergunta ► Quais as principais problemáticas trabalhistas envolvendo o 13º salário? 
Resposta ► Com a palavra, a professora Silvia Teixeira do Vale.
O 13º ou gratificação natalina surgiu espontaneamente como um reconhecimento patronal aos trabalhadores pela época do Natal. A ideia deu tão certo que o Estado-Legislador editou a Lei 4.090/62 tornando obrigatória a gratificação de Natal, independentemente dos resultados produzidos pelos empregados ao longo do ano. Ainda na década de 1960, o instituto foi detalhado pela Lei 4.749/65 e pelo Decreto 57.155/65.
A Constituição de 1988 alçou a gratificação natalina ao patamar de direito fundamental social do trabalhador, estatuindo no inciso VIII do seu artigo 7º o benefício com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria e, ao fazê-lo, trouxe à lume a reflexão sobre se o 13º salário se constitui em direito protegido pelo manto das cláusulas pétreas.
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Aliás, essa foi escolha do legislador constituinte originário ao ofertar o condão da fundamentalidade aos Direitos Sociais do trabalhador, tanto que dedicou, no Título II, que trata justamente dos Direitos e Garantias Fundamentais, um capítulo inteiro destinado aos Direitos Fundamentais Sociais, tanto os de defesa, quando os prestacionais.
Com o único escopo de espancar de vez qualquer alegação acerca da não-fundamentalidade dos Direitos Sociais e, consequentemente, a sua desproteção através das cláusulas pétreas, cabe nesse momento uma pequena digressão doutrinária nesse sentido, com o único intento de justificar o alcance da expressão “Direitos Individuais”, presente no §4º do artigo 60 do Texto Constitucional.
O indigitado dispositivo, que se constitui em limite material ao exercício do Poder Constituinte reformador, refere-se aos direitos e garantias fundamentais <a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, sendo consequência inarredável a conclusão de que o Legislador Constituinte blindou determinados direitos presentes no Texto Constitucional originário, impedindo que tais pudessem ser tocados, corroídos pelo exercício do Poder Constituinte derivado, de reforma ou revisão. Assim, diante de tal proteção constitucional, não pode este sequer deliberar sobre proposta tendente a abolir ou mesmo modificar para diminuir o âmbito de proteção dos Direitos Fundamentais.
As vedações materiais às quais se refere somente preveem literalmente a proteção aos direitos e garantias individuais, estando, segundo interpretação meramente gramatical, alheios à proteção petrificada traçada pela Constituição aos direitos fundamentais sociais e até mesmo aos coletivos.
Como é repetido por todos que tratam de hermenêutica constitucional, a interpretação gramatical é a mais pobre e, em um primeiro momento, refutada, para dar lugar à exegese sistemática e, sobretudo, valorativa, tendo-se que modernamente os direitos fundamentais, de defesa ou prestacionais, são entendidos como um grande sistema de valores <a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
A interpretação no sentido de permitir a invasão dos direitos fundamentais sociais pelo legislador constituinte derivado despreza que o grande compromisso assumido já no preâmbulo da Constituição de 1988 foi constituir um Estado Democrático e Social de Direito, e claro que tal compromisso passa necessariamente pelo respeito aos direitos sociais dos trabalhadores já presentes no texto constitucional originário <a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
A própria Carta da República já fornece a resposta quando no inciso IV do seu artigo 1º tenta equilibrar a balança social, atribuindo o mesmo patamar aos fundamentos do valor social do trabalho e da livre iniciativa, sendo certo que esta, tão desejada em um sistema capitalista como o brasileiro, não pode jamais ignorar aquele valor, sob pena da propriedade não cumprir a sua função social.
O raciocínio literal igualmente relega ao oblívio a dignidade da pessoa humana, grande fundamento do Estado Democrático e Social de Direito e valor maior que informa todos os Direitos Fundamentais, sendo impossível o alcance desejado no texto constitucional de uma sociedade livre, justa e solidária sem que haja uma plena observância dos Direitos Fundamentais sociais dos trabalhadores, tendo-se que o trabalhador oprimido, vacilante em seus direitos fundamentais, não se constitui livre, não sendo a relação entre capital e trabalho justa e, muito menos, solidária.
A interpretação literal também não encontra lugar na própria técnica utilizada para confecção da Constituição de 1988, que ora se refere aos direitos humanos, ora aos direitos fundamentais.
O Supremo Tribunal Federal (STF) parece ter ignorado a conclusão literal aludida, quando na ADI-MC 939 <a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> entendeu que o princípio da anterioridade tributária, embora fora do catálogo de direitos individuais do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, é considerado cláusula pétrea, por ser direito fundamental, conclusão que foi decisiva para considerar inconstitucional a Emenda que tentava excepcionar o dito princípio no caso de Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira.
Em síntese, afastando a interpretação gramatical do texto constitucional, segundo a qual somente estariam cobertos pelo manto das cláusulas pétreas os Direitos Fundamentais individuais presentes no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, a conclusão inarredável é a de que todo o rol de direitos fundamentais sociais dos trabalhadores se revestem da proteção pétrea <a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> em relação ao poder constituinte derivado. Nesse mesmo sentido, a doutrina de Sarlet, para quem é “virtualmente pacífica na doutrina internacional a noção de que – a despeito da diversa estrutura normativa e de suas consequências jurídicas – ambos os ‘grupos de direitos se encontram revestidos pelo manto da ‘fundamentalidade’” <a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>. E, nesse trilhar, a gratificação natalina se constitui em cláusula pétrea, não podendo ser atingida sequer pelo poder reformador constitucional, quiçá por norma infraconstitucional ou norma coletiva.
Uma vez estabelecidas estas premissas constitucionais básicas, algumas questões importantes surgem a partir do advento do referido instituto:
1) A Lei 4.749/65 claramente estabelece que a gratificação natalina é verba salarial paga a cada ano, correspondente a 1/12 avos da remuneração devida até o dia 20 de dezembro. Assim, por exemplo, se uma pessoa for contratada em janeiro de 2021, com salário-base a R$ 2.000 mas a partir de julho obteve reajuste, passando o salário-base a R$ 2.500, nesse caso o cálculo do 13º salário será sobre o valor de R$ 2.500, pois o que importa para o pagamento do benefício é o salário-base do mês de dezembro, e não a média aritmética de todo o ano.
2) Se o dia 20 de dezembro coincidir com o dia de domingo ou feriado, o pagamento deve ser antecipado. Não haverá prorrogação para o primeiro dia útil subsequente.
3) A fração igual ou superior a 15 dias de trabalho será tida como mês integral.
4) Se o empregado tiver recebido o 13º salário antecipado entre os meses de fevereiro e novembro, o valor deverá ser compensado em dezembro.
5) O adiantamento será pago ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do correspondente ano. Se o requerimento não for feito, o empregador poderá pagar a metade do 13º salário quando lhe for conveniente.
6) O empregador não tem a obrigação de pagar a todos os empregados no mesmo mês, mas precisa respeitar o prazo legal para o pagamento do 13° salário, ou seja, entre fevereiro e 30 de novembro.
7) O 13º salário será pago de forma proporcional nas dispensas sem justa causa, nas rescisões indiretas, nos pedidos de demissão, nas rupturas por aposentadoria obreira, nas extinções contratuais em virtude da extinção do estabelecimento ou da empresa e nas rupturas dos contratos a termo. A verba proporcional não é devida quando há cessação contratual por justa causa e é, ainda assim, devida pela metade quando há culpa recíproca.
8) Se ocorrer a cessação do contrato de trabalho antes de dezembro, o empregador poderá compensar o adiantamento eventualmente pago com outro crédito de natureza trabalhista que o empregado possa auferir.
9) O empregado que tiver mais de 15 faltas não justificadas no mês poderá ter descontado de seu 13º salário a fração de 1/12 avos relativa ao período.
10) O trabalhador intermitente tem o direito ao recebimento do 13° salário, mas o pagamento da bonificação difere-se totalmente dos demais contratos. Isso porque o 13° salário no trabalho intermitente é pago proporcionalmente ao final de cada convocação. Assim, ao final do ano, o trabalhador intermitente não receberá a gratificação natalina, pois o valor já foi pago ao longo de cada uma das convocações. Em toda convocação, o trabalhador intermitente garante um avo de 13° salário, diferentemente do contrato indeterminado, no qual deve prestar ao menos 15 dias de serviço no mês para que seja contado como um avo.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Diferentemente da Constituição portuguesa de 1976, que em seu artigo 290 estabelece literalmente a proteção pétrea aos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores, ao mesmo tempo em que também entrincheira os direitos civis e políticos do cidadão.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Especificamente sobre esse ponto, haverá capítulo próprio mais adiante.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> No mesmo sentido, BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 597, para quem "só uma hermenêutica constitucional dos direitos fundamentais em harmonia com os postulados do Estado Social e democrático de Direito pode iluminar e guiar a reflexão do jurista para a resposta alternativa acima esboçada, que tem por si a base de legitimidade haurida na tábua dos princípios gravados na própria Constituição e que, conforme vimos, fazem irrecusavelmente inconstitucional toda inteligência restritiva da locução jurídica ¨direitos e garantias individuais, a qual não pode, assim, servir de argumento nem de esteio à exclusão dos direitos sociais".
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> DJ de 17-12-1993.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Em idêntico sentido, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. Eficácia dos direitos fundamentais. 10. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009 p. 161 , para quem "à luz de uma interpretação sistemática e teleológica é possível sustentar a tese de que todos os direitos e garantias fundamentais da Constituição (inclusive os situados fora do catálogo) constituem limite material à reforma constitucional, já que o Constituinte contemplou a todos com a mesma força jurídica e fundamentalidade".
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 82.

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