Luciano Benetti Timm

Há mais de três meses escrevi artigo a respeito a alegada “crise” que vive a arbitragem. Nele concluí não haver evidências científicas de que a arbitragem esteja em declínio, embora exista alguma percepção de “mal-estar” contra o instituto, relatadas em eventos, em pequenas rodas de empresas e, sobretudo, na mídia.
Mas temos que cuidar para “não jogar o bebê fora junto com a água suja”. Afinal, a arbitragem já prestou grandes serviços às empresas no mercado brasileiro e ao próprio Poder Judiciário. Conforme <a href="https://direitosp.fgv.br/noticias/pesquisa-fgv-direito-sp-faz-primeira-grande-radiografia-desempenho-varas-empresariais-sao-paulo">pesquisa qualitativa de Ana Nani</a> publicada em sua dissertação de mestrado, a arbitragem criou uma pressão positiva (juntamente com outras motivações) para que se criassem varas empresariais especializadas em São Paulo (que julgam temas societários, propriedade intelectual e disputas arbitrais). Vale dizer, ela permitiu uma saudável concorrência ao monopólio da jurisdição pelo Estado – que, preteritamente, pelo menos, não estava funcionando bem.
Ainda, segundo a mesma pesquisa de Ana Nani, as varas especializadas trouxeram eficiência e qualidade de modo que juízes especializados produzem mais com menos e melhor (inclusive maior previsibilidade e segurança jurídica) e trazem um entendimento sobre conflitos arbitrais, especialmente no tocante à anulação de sentenças arbitrais, sendo São Paulo, sabidamente, a sede preferida para disputas arbitrais comerciais.
Portanto, agora é hora de se iniciar uma reflexão sobre o que essa experiência recente especializada da Justiça em São Paulo tem a contribuir para o desenvolvimento da arbitragem. Afinal, já era esperado que aumentassem os casos arbitrais ao longo do tempo e que pedidos cautelares e anulatórios de sentenças arbitrais aumentassem e que essas varas (e câmaras reservadas) gerassem um acúmulo de experiências que pudesse retroalimentar e aperfeiçoar a jurisdição privada.
Em minha percepção inicial, essa casuística parece trazer um alerta, em especial, ao dever de revelação do árbitro e suas implicações para o processo arbitral (embora um estudo jurimétrico com base numa amostra adequada seja desejável e mesmo recomendável para o aperfeiçoamento do debate ora proposto controlando inúmeras variáveis como aumento de casos, aumento de árbitros, etc).
Ora, o árbitro não é juiz, não fez carreira e não recebe salário. Ninguém “é” árbitro; todos que atuam em casos apenas “são” árbitros. Portanto, uma diferença deve ser esperada na atuação e mesmo no comportamento do árbitro frente ao juiz que é um servidor público pago pelo contribuinte. Ele deve ser presumivelmente alguém que conheça e circule no mercado em que atua (seguros, construção, franquias, etc). Há mesmo quem defenda que a independência econômica do árbitro provém de sua atuação na advocacia ou em outros campos profissionais!
Nessa esteira, não há distribuição de processos para um árbitro, ele é escolhido por uma das partes (e depois o presidente pelos dois árbitros eleitos). E, no jogo arbitral, esse conhecimento de mercado é (ou deveria ser) justamente buscado pelas partes. Compartilhar painéis arbitrais não significa vínculo pessoal ou comercial, sendo muitas vezes obra do acaso.
Ademais, o Judiciário deve estar alerta também para a litigância estratégica, pois quem perde um caso arbitral tentará revertê-lo de qualquer forma criando ou até fabricando conflitos de interesses. Quanto mais aberta a porta deixada pelos juízes em anulatórias, maior o incentivo para essa tentativa de reversão de uma sentença arbitral desfavorável e maior o número futuro de anulatórias a serem julgadas no sistema público em um círculo vicioso.
Há tentativas de anulação por situações completamente estapafúrdias como árbitro ter escrito artigo em uma coletânea em que o advogado que o indicou também escreveu; árbitro que atuou em painel arbitral no passado com advogado que o indicou em arbitragem recente. Já há outras mais complexas como a não revelação do compartilhamento de custos de escritório entre árbitro e escritório, atuação no passado pelo árbitro para grupo econômico que o indicou ou mesmo sucessivas nomeações pelo mesmo escritório.
E aqui reside o “calcanhar de Aquiles” da arbitragem, a meu juízo. A principal falha desse mercado. Mas a meu juízo, a saída é relativamente simples: a utilização dos <a href="https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=EB37DA96-F98E-4746-A019-61841CE4054C">guias de autorregulação como da IBA</a> sobre conflito de interesses, que deve ser adotado pelas Câmaras arbitrais e, também, pelos juízes no julgamento de casos concretos. Essa autorregulação fornece inclusive um melhor guia interpretativo quando da discussão anulatória no Judiciário.
Devemos ainda pensar sob o olhar pragmático da Análise Econômica do Direito: primeiro só se deveria exigir a revelação de informações privadas, já que nelas o custo de descoberta seria elevadíssimo, senão impossível; assim, não faz sentido exigir a divulgação de informação pública, salvo se, excepcionalmente, o custo de busca e monitoramento for muito elevado para as partes (normalmente sofisticadas e representadas por grandes escritórios). E, acima de tudo, a pedra de toque é o interesse ou dependência econômica. Escrever artigos, participar de bancas acadêmicas, compartilhar painéis arbitrais não envolvem nada disso.
Portanto, há que se divulgar relações que possam indicar relacionamento comercial ou dependência econômica.
Ainda, para além da discussão sobre dever de revelação, há também alguma discussão no TJSP sobre publicidade das arbitragens. Todavia aqui, a Lei de Arbitragem e o Código de Processo Civil são claros e não há muito que inventar. Valem as disposições contratuais pactuadas pelas partes e o Regulamento da câmara eleita. Se as partes estabeleceram confidencialidade dentro das hipóteses legais, ela deve ser respeitada; o que não significa que a legislação não possa ser alterada, especialmente em setores regulados como no de mercado de capitais.
Cabe, portanto, ao Judiciário, preservar o instituto da arbitragem, corrigindo suas falhas (de mercado), mas sem colocá-lo em risco com excesso de intervenção estatal a partir de critérios estranhos a esse mercado ou até irrealistas. Pois falhas de governo (e de Judiciário) também existem e a autorregulação pode ser suficiente para corrigir a maioria dos problemas hoje enfrentados na arbitragem. A anulação de sentença arbitral por cortes especializadas existe justamente para encontrarmos esse balanço.

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JOTA

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