Galtiênio da Cruz Paulino

O <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">Supremo Tribunal Federal</a> decidiu, no HC 168052, em 20 de outubro de 2020 (publicação em 2 de dezembro de 2020; relator: ministro Gilmar Mendes), que o acesso ao aparelho celular de um investigado só poderá ocorrer mediante autorização judicial, não sendo admitido, inclusive, quando o acusado permite o acesso. Vejamos:  
<blockquote class="jota-article__citation">“Habeas corpus. 2. Acesso a aparelho celular por policiais sem autorização judicial. Verificação de conversas em aplicativo WhatsApp. Sigilo das comunicações e da proteção de dados. Direito fundamental à intimidade e à vida privada. Superação da jurisprudência firmada no HC 91.867/PA. Relevante modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas. Mutação constitucional. Necessidade de autorização judicial. 3. Violação ao domicílio do réu após apreensão ilegal do celular. 4. Alegação de fornecimento voluntário do acesso ao aparelho telefônico. 5. Necessidade de se estabelecer garantias para a efetivação do direito à não autoincriminação. 6. Ordem concedida para declarar a ilicitude das provas ilícitas e de todas dela derivadas”.</blockquote>
A referida decisão gera uma séria discussão sobre os limites dos direitos fundamentais, especialmente sobre os direitos à intimidade e à privacidade previstos no artigo 5, inciso X da Constituição Federal (artigo 5 (...): X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;). 
O artigo 5.º, inciso XVII da Carta Magna estabelece que é inviolável o sigilo das comunicações telefônicas e de dados, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelece para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. O referido dispositivo visa justamente, no campo persecutório penal, proteger os direitos à intimidade e à privacidade dos investigados. 
Diante desta previsão normativa, alguns dispositivos legais, como é o caso do artigo 3.º, II, III, artigo 7, I, II, III, VII, e artigos 10 e 11, todos da Lei n.º12.965/2014 (Lei do marco civil da internet), estabelecem uma série de limitações ao acesso a esses dados. Nesse sentido, é importante verificar, especialmente com relação ao caso em questão, a previsão do artigo 7.º, inciso III. Vejamos: 
<blockquote class="jota-article__citation">"Artigo 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: 
(...) 
III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; 
(...)”.</blockquote>
Uma leitura literal do dispositivo possibilita a conclusão de que o sigilo de comunicações privadas, muitas vezes armazenadas em aparelhos celulares, só poderá ser afastado por meio de uma decisão judicial. 
No entanto, é necessário ter em mente os limites de um direito fundamental, como é o caso dos direitos à intimidade e à privacidade. 
Os direitos fundamentais terão sempre uma perspectiva positiva e negativa, com relação a terceiros e em âmbito individual. 
No que diz respeito aos terceiros, é dever de todos agir negativamente, inclusive o Estado, respeitando os direitos fundamentais de todos, evitando-se a violação desses direitos. O agir negativo só poderá ser afastado quando houver decisão judicial que, por meio de um juízo de ponderação, decida que no caso concreto deverá prevalecer outro direito fundamental, situação que acontece nas investigações criminais. Sob o aspecto positivo, é dever de todos, principalmente do Estado, agir positivamente, ou seja, promovendo os direitos fundamentais de todos para que esses possam ser exercidos em sua plenitude. 
Com relação ao titular do direito, este poderá agir positivamente, ou seja, exercer seus direitos fundamentais, desde que respeite os direitos de terceiro. Sob a perspectiva negativa, há a possibilidade de disponibilidade do direito fundamental por parte do seu titular. Ora, se o direito é meu e ele é pleno, não posso dispor dele em situações que não gerarão prejuízo a terceiros e que entendo que é a melhor escolha para o caso? 
Um direito fundamental, portanto, só será plenamente exercido se respeitados os aspectos positivos e negativos com relação a terceiros e no âmbito individual. Impedir a disponibilidade de um direito fundamental viola o aspecto negativa em sua perspectiva individual, vulnerando a plenitude desse direito. Sob esse fundamento que é autorizado, por exemplo, a uma pessoa divulgar imagens de sua vida privada/íntima, mensagens particulares etc. Mesma coisa é a situação envolvendo a autorização de acesso a dados, fotos e conversas pessoais do investigado em um contexto investigativo. 
A autorização judicial só será necessária quando envolver o agir negativo de terceiros em face de um direito fundamental. Esse aspecto (negativo com relação a terceiro) só poderá ser inobservado se houver decisão judicial que justifique, por meio de um juízo de ponderação, ante a prevalência no caso concreto de outro direito fundamental, a violação do direito em discussão.

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JOTA

Ele só será plenamente exercido se respeitados aspectos positivos e negativos sobre terceiros e no âmbito individual

Quais os limites de um direito fundamental?

Um direito fundamental só será plenamente exercido se respeitados os aspectos positivos e negativos com relação a terceiros