Gilberto Carlos Maistro Junior

Hoje, sexta-feira, é dia de mais um capítulo do projeto “Dúvida Trabalhista? Pergunte ao Professor!” dedicado a responder às perguntas dos leitores do JOTA, sob a coordenação acadêmica do professor de Direito do Trabalho e coordenador trabalhista da Editora Mizuno, Dr. Ricardo Calcini.
O projeto tem periodicidade quinzenal, cujas publicações são veiculadas sempre às sextas-feiras. E a você leitor(a) que deseja ter acesso completo às dúvidas respondidas até aqui pelos professores, basta acessar o portal com a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/pergunte-ao-professor">#pergunte ao professor</a>.
Neste episódio de nº 90 da série, a dúvida a ser respondida é a seguinte:
Pergunta ► Quais os impactos para trabalhadores e empresas com a nova Lei do Teletrabalho?
Resposta ► Com a palavra, o professor Gilberto Carlos Maistro Junior.
No último dia 5 de setembro foi publicada, com dois vetos, a Lei 14.442/2022, que dispõe sobre o pagamento de auxílio-alimentação e altera tanto a Lei nº 6.321/1964, quanto a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/clt">Consolidação das Leis do Trabalho </a>(CLT), no tocante às normas de regência do teletrabalho. Trata-se de lei resultante da conversão da Medida Provisória nº 1.108/2022.
Como sabido, a CLT, nos incisos do art. 62, elenca as situações nas quais afasta do empregado os direitos protetivos pertinentes à duração do trabalho. Trata-se de um conjunto de direitos relevantes à salvaguarda da saúde e da segurança do trabalhador, já que atrelados à extensão da duração do trabalho ao longo de um dia (jornada) ou da semana, bem como aos períodos de descanso e ao trabalho noturno. Os ditos dispositivos estão relacionados ao respeito às condições decentes de labor, por impedirem a imposição de cenário que conduza o trabalhador à exaustão ou ao adoecimento, ou, ainda, que retirem do empregado o direito ao convívio social e familiar adequado e ao desenvolvimento de projetos de vida, cuja afronta pode até levar à caracterização de dano existencial.
Pois bem. O art. 62 trazia, antes da MP e da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/Lei/L14442.htm">Lei 14.442/2022</a>, que não gozam da proteção legal pertinente à limitação da duração do trabalho: (a) os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na CTPS e no registro de empregados (inciso I); (b) os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial (inciso II); e, finalmente, (c) os empregados em regime de teletrabalho (inciso III).
Interessa, no momento, o disposto no inciso III, acima referido. O texto anterior à norma sob exame foi introduzido na CLT, pela Lei 13.467/2017 (da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/reforma-trabalhista">reforma trabalhista</a>). Pela literalidade, o texto legal afastava do teletrabalhador a dita proteção à duração do trabalho e, assim, direitos como o recebimento de horas extras ou de adicional noturno, por exemplo.
A Lei 14.442 alterou novamente a CLT, de modo que, doravante, o referido art. 62, III, limita a exclusão da proteção legal à duração do trabalho aos casos de empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa. Em outras palavras, nos casos de trabalhadores que laboram por jornada, caso reste demonstrado que houve a extrapolação dos limites de 8 horas diárias ou 44 horas semanais, restará caracterizado labor em regime de horas extras.
A distinção é criticável, pois o trabalho por tarefa ou produção não deixa de estar atrelado ao limite temporal definido pela jornada contratual, atenta ao estabelecido na CF e na CLT. Logo, inexiste qualquer justificativa sustentável para se afastar do trabalhador a necessária contrapartida salarial. Mesmo assim, a alteração é relevante para os teletrabalhadores, afinal, atenua o problema do afastamento geral das regras de duração do trabalho da sua realidade.
Já para os empregadores, nos casos de teletrabalho por jornada, impacta no custo do trabalho, criando desafios que exigirão iniciativas concretas de controle daquela ou, então, de transparente e efetiva proibição do labor para além dos limites diários e semanais. Para tanto, poderão se valer de ferramentas tecnológicas sempre limitados pelo respeito aos <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/direito-da-personalidade">direitos da personalidade</a>. Some-se que o §9º introduzido ao art. 75-B da CLT dispõe que, por acordo individual, será possível estabelecer horários e meios de comunicação a serem utilizados nos contatos entre empregado e empregador, “desde que assegurados os repousos legais”.
A Lei 14.442/2022 também alterou o texto do caput do art. 75-B da CLT, que passou a trazer: “Considera-se teletrabalho ou trabalho remoto a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não configure trabalho externo”.
Cabe, aqui, crítica do ponto de vista técnico, afinal, a expressão trabalho remoto exibe-se mais abrangente, de modo que abarca, como gênero, a noção de teletrabalho, entre outras espécies. Compreende-se que unificação de tratamento legal possa ter levado ao tratamento conceitual também uno, o que colabora para a redução de debates acerca do alcance das regras em questão.
Nota-se que o conceito legal destaca que há teletrabalho ou trabalho remoto na prestação de serviços havida fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, da mesma forma trazida no antigo texto do art. 75-B, caput, porém, com uma alteração bastante relevante: antes da Lei 14.442/2022, para a caracterização do teletrabalho, exigia-se o labor predominantemente fora das dependências patronais, requisito que deixou de existir. 
Entrementes, não se pode ignorar que a existência da necessidade de delimitação do que se considera preponderante, caso a caso, fomentava a negociação coletiva de trabalho para tal fim, o que acabava por garantir a aproximação do ente sindical com a possibilidade de mais efetiva verificação das condições a que submetidos os trabalhadores, em tal regime.
Outro problema decorrente da desnecessidade da preponderância do trabalho fora das dependências do empregador, para fim de caracterização do trabalho remoto, decorrerá de casos nos quais haja trabalho híbrido, com predominância do labor em estabelecimento do empregador. Imagine-se a situação de empregado que labore segundas e terças-feiras em casa, valendo-se de recursos de informática e telemática, e de quarta a sexta-feira se ative na sede do empregador. Tratar-se-á de regime de teletrabalho? Poderá sofrer a supressão do direito ao recebimento de horas extras, se laborar por tarefa?
Além disso, o trabalho remoto naturalmente dificulta a verificação das condições habituais de trabalho pelo sindicato da categoria profissional, criando óbices às possíveis conquistas negociadas. Nessa trilha, a nova lei deixa claro que o empregado em trabalho remoto integrará a categoria representada pelo sindicato com base territorial que abarque a do estabelecimento de sua lotação — e não o do seu domicílio ou do local onde se ative, quando não estiver nas dependências do empregador.
Sendo assim, aos empregados em regime de teletrabalho aplicam-se as disposições previstas na legislação local e nas normas coletivas relativas à dita base territorial. Por isso, se estiver lotado (vinculado) a estabelecimento localizado em São Bernardo do Campo (SP), mas exercer suas atividades “em casa”, localizada em Jaboticabal (SP), as normas a ele aplicadas serão as vigentes e pertinentes aos trabalhadores da categoria profissional que se ativam em São Bernardo do Campo.
Assim, cabe destacar que a alteração legal evidencia que o fato do empregado ser chamado a comparecer “nas dependências do empregador” para a execução de atividades pontuais ou mesmo ter atividades regulares a serem desenvolvidas na sede, filiais ou outras dependências do empregador não poderá ser considerado elemento que, por si, desnature o teletrabalho. A regra trazida no alterado caput do art. 75-B da CLT, reforçada pelo texto do §1º do mesmo artigo, define que o comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento, ainda que tal se dê de modo habitual, não descaracteriza o regime de teletrabalho.
Outra regra interessante remete ao novo §4º do art. 75-B da CLT que, expressamente, elucida que o regime de teletrabalho ou trabalho remoto não se confunde nem se equipara à ocupação de operador de telemarketing ou de teleatendimento. Assim, de rigor, a distinção para que as limitações legais impostas aos empregados que se ativam no regime dos arts. 75-A a F da CLT (teletrabalho) não sejam estendidas àqueles que não se amoldam a tais condições laborais.
Dispositivo de duvidosa constitucionalidade traz o novo §5º, introduzido ao art.75-B da CLT: “O tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária, bem como de softwares, de ferramentas digitais ou de aplicações de internet utilizados para o teletrabalho, fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição ou regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho”.
Ora, a partir do momento em que há trabalho para além do limite de jornada ou de duração semanal de trabalho, legal ou contratual, há de se remunerar o trabalhador, com os acréscimos devidos. É o que se extrai do art. 7º, XIII e XVI da CRFB. A nova disposição legal contraria tal direito fundamental dos trabalhadores, decorrente da contrapartida devida pela entrega de trabalho ao empregador.
Considerada em sua literalidade, portanto, longas chamadas por aplicativo de conversa ou telefone, troca de e-mails e outras formas de comunicação e interação permitidas pela tecnologia servirão de instrumento para a descaracterização da sobrejornada (ou mesmo de prontidão ou sobreaviso)? Mesmo que haja determinação do empregador, expressa ou tácita, para atendimento dos chamados e demandas?
A resposta positiva a tais questões conduziria à conclusão de que, na prática, qualquer empregado em regime de trabalho remoto continua afastado do direito à percepção de remuneração pelas horas extras laboradas, e, assim, a um inafastável quadro de contradição do art. 62, III e com o art. 75-B, §3º, da CLT. Por isso não se considerará tempo à disposição do empregador quando o empregado utilizar, para fins pessoais, fora do horário de trabalho, tais equipamentos e infraestrutura, softwares, ferramentas, aplicativos e demais instrumentos de informática e telemática necessários para o trabalho remoto.
Novidade também relevante é a previsão de permissivo legal para a adoção do regime de teletrabalho ou trabalho remoto para estagiários e aprendizes (§6º do art. 75-B da CLT). Destaque-se que as demais exigências legais pertinentes aos contratos de aprendizagem e de estágio deverão ser integralmente observadas, independentemente do regime adotado, sendo necessário dedicar atenção especial aos obstáculos que surgirão para o controle de abusos nas relações contratuais de estágio e o consequente desvirtuamento de seus propósitos.
O art.75-B recebeu a introdução do §8º, também para fim de não deixar dúvidas quanto à aplicação do disposto na <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7064.htm">Lei 7.064/1982</a> aos trabalhadores admitidos no Brasil e que optarem pela realização de teletrabalho fora do território nacional: aplicar-se-á a legislação brasileira, ressalvada a hipótese da lei do local da prestação do labor exibir-se mais benéfica (Lei 7.064/1982, art. 3º, II), com a possibilidade das partes estipularem em contrário.
Outra alteração verificada no texto da CLT, na regência do teletrabalho, ocorreu no caput do art. 75-C. O referido dispositivo trazia: “A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado.” Nota-se que a Lei nº 14.442 alterou o texto do dispositivo para suprimir a parte final. Sendo assim, manteve-se a regra de que a prestação de serviços deverá constar expressamente do instrumento de contrato individual de trabalho, porém a lei passou a silenciar no que se refere à necessidade de constar daquele a especificação das atividades do trabalhador.
Outra novidade é a inclusão do §3º ao referido art. 75-C da CLT. Pelo dispositivo, ficou afastada do empregador a responsabilidade pelas despesas resultantes do retorno do empregado ao trabalho presencial, caso o empregado tenha optado pela realização de teletrabalho ou trabalho remoto fora da localidade prevista no contrato.
A regra é bastante coerente. Tome-se como exemplo situação na qual um determinado empregado contratado em SP para desenvolver funções voltadas à atividade desenvolvida pelo empregador na mesma cidade na qual até então residia. Em razão de laborar no regime de teletrabalho ou trabalho remoto, decidiu por mudar para outro estado, movido pela própria iniciativa de buscar por melhores condições de vida. Nesse cenário, caso haja o retorno ao trabalho presencial, os custos acrescidos ao empregado para o retorno às atividades presenciais foram por ele próprio causados — unilateralmente, portanto.
Da mesma forma, não se pode considerar que a iniciativa unilateral do empregado afaste o disposto no art. 75-C, §2º, que garante ao empregador o direito potestativo de determinar a alteração do regime de teletrabalho ou trabalho remoto para o presencial, desde que garantido o tempo mínimo de transição de 15 dias. A referida disposição garante o respeito à liberdade do empregado e, ao mesmo tempo, não onera o empregador por custos aos quais não deu causa, exibindo-se bastante razoável. De todo modo, na parte final do §3º do art. 75-C da CLT ressalvou a possibilidade de as partes convencionarem regra em contrário ao fixado na lei.
Por fim, a Lei 14.442/2022 introduziu o art. 75-F na CLT, para fim de garantir aos empregados com deficiência e aos empregados com filhos ou crianças sob guarda judicial com até 4 anos de idade a prioridade para a alocação em vagas destinadas ou que permitam o desenvolvimento das atividades laborais por meio do teletrabalho ou trabalho remoto.

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JOTA

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