Diogo Rosenthal Coutinho

No início deste ano, o Ministério da Justiça e Segurança Pública, por meio da Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon), lançou uma consulta pública para regulamentar, por meio de portaria, a publicidade infantil no Brasil. Na página do Ministério na internet lê-se que a iniciativa “visa uma regulamentação que procure conciliar a missão constitucional do Estado brasileiro de, efetivamente, proteger a criança e o adolescente, que são considerados consumidores hipervulneráveis” com “os direitos constitucionais relacionados à livre iniciativa dos fornecedores”.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
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<li>+JOTA <a href="https://www.jota.info/degustacao/contato-poder" target="_blank" rel="noopener noreferrer" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://www.jota.info/degustacao/contato-poder&amp;source=gmail&amp;ust=1580580709129000&amp;usg=AFQjCNFl2RhXQwfy0wXAoJEPwWBR6T9oxA">Sua organização está preparada para 2020? Com o JOTA PRO, milhares de profissionais antecipam o impacto de decisões judiciais no seu planejamento do ano. Entre em contato e faça um diagnóstico!</a></li>
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O texto da consulta pública divulgado, por sua vez, baseia-se quase todo no chamado “Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária”, elaborado pelo Conar (Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária).<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> Esse “código” consiste em de normas editadas por uma instituição privada de autorregulação cuja missão é, em suas próprias palavras, “impedir que a publicidade enganosa ou abusiva cause constrangimento ao consumidor ou a empresas e defender a liberdade de expressão comercial”.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
A iniciativa da Senacon – isto é, a edição de uma portaria destinada a disciplinar a publicidade infantil que, em larga medida, é uma cópia do que antes havia feito o Conar – é, contudo, ilegal. Tanto na forma, quanto no conteúdo. Isso porque, como se verá abaixo de modo resumido, a publicidade infantil é, no direito brasileiro, uma prática abusiva. E também porque a Senacon é incompetente, do ponto de vista formal, para regular assuntos como esse.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Adicionalmente, mesmo que não houvesse restrições legais e que a Senacon fosse dotada de poder normativo para editar uma portaria como a que está, na forma de minuta, em consulta pública, a autorregulação do Conar é inadequada para inspirar um arcabouço normativo adequado à proteção da criança, nos termos da legislação.
<h3>A ponderação constitucional já foi feita pelo legislador</h3>
Como se viu acima, ao propor a discussão da minuta de portaria, a Senacon supôs que é preciso que uma nova norma crie um equilíbrio - ou alguma forma de convívio ou harmonia – entre, de um lado, a proteção constitucional da criança (aqui entendida como indivíduo com até 12 anos de idade) e, de outro, a livre iniciativa, também consagrada no plano constitucional.
Isto é, subjacente à proposta de disciplina da publicidade direcionada a crianças, a Senacon adota a premissa de que o Estado deve, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, pôr a criança, o jovem e o adolescente a salvo de toda forma de exploração, ao mesmo tempo em que deve, em nome da livre iniciativa (um dos fundamentos da República e de sua ordem econômica, cf. art. 1º, IV e art. 170, caput, da Constituição), permitir que “fornecedores” possam fazer publicidade direcionada para crianças dentro de certos limites, sob pena de verem cerceada sua liberdade econômica.
Em outras palavras, a minuta de portaria teria a nobre e louvável função de compatibilizar preceitos constitucionais, preenchendo uma lacuna normativa e dissipando, com isso, dúvidas sobre como lidar com o tema da publicidade voltada a crianças.
A premissa, no entanto, está equivocada: tanto o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), quanto o Código de Defesa do Consumidor (CDC), duas leis federais, permitem que se chegue à conclusão inequívoca de que a publicidade infantil é vedada, mesmo que não a proíbam expressamente.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
O art. 71 do ECA, entre outras coisas, diz que a “criança e o adolescente têm direito a informação, cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos e produtos e serviços que respeitem sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento”.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> Ainda, o art. 17 do ECA enuncia o direito ao respeito, que consiste “na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais”.
Já o CDC, em seu art. 37, considera proibida a propaganda abusiva, sendo esta entendida como, dentre outras, “a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”.
O art. 39 do CDC, ademais, veda ao fornecedor de produtos e serviços que se prevaleça “da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços” (inciso IV).
Isso quer dizer que não há harmonização ou ponderação a ser feita no plano constitucional: o legislador preferiu, pelas melhores razões, a proteção da criança à liberdade econômica quando se trata de publicidade.
<blockquote class="jota-article__eye">Vale frisar: se havia ponderação de valores ou princípios constitucionais a ser feita, ela já se deu no Congresso Nacional e em favor da proibição, pura e simples, sem meio termo, da propaganda infantil.<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a></blockquote>
Por isso não há mais o que conciliar: propaganda infantil é ilegal porque é abusiva (nos termos do CDC) e porque viola a integridade da criança como pessoa em desenvolvimento, assim como impede tal processo em condições de liberdade e de dignidade (nos termos do ECA).<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>
Não por outra razão, a Resolução 163 do Conanda (Conselho Nacional da Criança e do Adolescente) define justamente como abusiva, em razão da Política Nacional de Atendimento da Criança e do Adolescente, “a prática do direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica à criança, com a intenção de persuadi-la para o consumo de qualquer produto ou serviço” (art. 2º, caput, seguido de diversos incisos de natureza exemplificativa).
<h3>A Senacon não tem competência para regular o assunto</h3>
A Senacon não possui, de acordo com seu regimento interno, competência para editar uma portaria como essa objeto da consulta pública aqui discutida. Como órgão integrante do Ministério da Justiça e Segurança Pública, a Senacon não é uma agência reguladora que, por delegação legislativa, desempenha função normativa. Ela tem suas atribuições definidas pela Portaria nº 905/2017 desse mesmo ministério e, em seu artigo 1º, onde estão listadas as competências da secretaria, não há qualquer menção à possibilidade de elaboração de normas ou exercício de poder normativo. Bem diferente do caso do Conanda, por sinal.<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a> Aliás, justamente pelo fato de o Conanda expressamente deter poder normativo para disciplinar o tema de forma mais específica, não haveria hipótese de a Senacon regulamentar a matéria, muito menos em direção diametralmente oposta.
<h3>Autorregulação não é privatização</h3>
Por fim, a autorregulação não serviria como instrumento adequado para disciplinar o assunto, nem que houvesse permissão legal para a publicidade infantil no nosso direito. A autorregulação, uma expressão razoavelmente genérica, pode adquirir contornos normativos e desenhos institucionais distintos, bem como distintos graus de efetividade e enforcement. Estudos recentes mostram que países nos quais a autorregulação  foi adotada nos casos de publicidade infantil, surgiram problemas e desafios não triviais e, sobretudo, evidenciaram que há um crucial papel reservado ao Estado como regulador de retaguarda.<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>
Em país desenvolvido nenhum do mundo a autorregulação prescindiu da regulação estatal.<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a> Isso porque, na prática, e autorregulação não deixa de ser variante da regulação pública pela qual o Estado outorga a entes privados algumas tarefas (como, por exemplo, o monitoramento), mas certamente não todas. Ela demanda capacidades estatais robustas, não se tratando, portanto, de uma modalidade de terceirização ou privatização de funções públicas.
Por isso, ao simplesmente imitar as regras do código privado do Conar, a Senacon, parece fazer tábula rasa da sofisticada e complexa estratégia de autorregulação e, ainda, desconsidera as lições e limites que sua adoção em outros países revela. O frágil e açodado recorta-e-cola por meio do qual a Senacon valeu-se do código de autorregulamentação do Conar não se justifica e não se sustenta, mesmo que não houvesse qualquer ilegalidade prática da publicidade infantil
Por tudo isso, a Senacon faria bem em desistir da consulta pública que trata da autorregulação da publicidade infantil e, o quanto antes, em reconhecer que ela é ilegal porque abusiva e violadora da integridade da criança e de seu processo de desenvolvimento.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a><a href="https://www.novo.justica.gov.br/news/senacon-realiza-consulta-publica-sobre-regulamentacao-da-publicidade-infantil">https://www.novo.justica.gov.br/news/senacon-realiza-consulta-publica-sobre-regulamentacao-da-publicidade-infantil</a>. Conforme se noticiou, pelo menos 26 trechos da referida consulta pública reproduzem – seja na literalidade, seja de forma muito similar – o que se lê no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária do Conar. Veja-se.: https://valor.globo.com/empresas/noticia/2020/01/23/nova-regra-de-publicidade-copia-o-conar.ghtml
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> <a href="http://www.conar.org.br/codigo/codigo.php">http://www.conar.org.br/codigo/codigo.php</a>.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> http://www.conar.org.br
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Para além da discussão estritamente jurídica, há conhecidas razões (ligadas à saúde, a aspectos psicológicos, éticos e pedagógicos) para se considerar indesejável e nociva a publicidade voltada a crianças. Alguns estudos e diversas outras referências podem ser encontrados em Henriques, I. e Fontenelle, L. (org.), “Criança e Consumo – 10 Anos de Transformação. Alana Criança e Consumo (2016). Disponível em https://criancaeconsumo.org.br/wp-content/uploads/2017/02/CRIANCA_CONSUMO_10-ANOS-DE-TRANSFORMACAO.pdf
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Nesse mesmo sentido, ver, por exemplo, Filho, C. S. e Cerezetti, S. “Regulação e autorregulação da publicidade dirigida a crianças e adolescentes”. In Henriques, I. e Vivarta, V. “Autorregulação da Publicidade Infantil no Brasil e no Mundo”. Verbatim (2017) e Serrano, V. E Souza, A. C. De “A Discussão Legal da Publicidade Comercial Dirigida ao Público Infantil”. In Henriques, I. e Fontenelle, L. (org.), “Criança e Consumo – 10 Anos de Transformação, cit. Sobre um tema semelhante (a possibilidade de ser restringida ao público infantil a publicidade de alimentos considerados obesígenos e de bebidas não alcoólicas de baixo valor nutricional, a fim de assegurar, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde e à alimentação das crianças no Brasil), cf. o parecer de 2012 do Prof. Virgílio Afonso da Silva, da Faculdade de Direito da USP. Disponível em https://criancaeconsumo.org.br/wp-content/uploads/2017/02/Parecer_Virgilio_Afonso_.pdf
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> O art. 3º do ECA, por sua vez, é claro ao assegurar que a “criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> O que está em jogo aqui é, essencialmente, o público-alvo da publicidade, não a existência da publicidade. Um fabricante de brinquedos poderia, por exemplo, anunciar seus produtos, desde que esse anúncio não seja dirigido diretamente à criança. Isto é, o anúncio deve ser dirigido a alguém maior de 12 anos com condições de compreender o que é publicidade comercial.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> O artigo 4<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm#art88">º</a> VIII da Lei 13.874/2019 (a autoproclamada "Declaração de Direitos de Liberdade Econômica") em nada muda essa constatação pois, como se pode ver, expressamente ressalva "as hipóteses expressamente vedadas em lei federal".
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Criado por lei federal, o Conanda tem, entre suas atribuições, “elaborar as normas gerais da política nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente, fiscalizando as ações de execução, observadas as linhas de ação e as diretrizes estabelecidas nos <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm#art87">arts. 87</a> e <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm#art88">88 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente)</a>” (art. 2º, I da Lei 8242/1991). Recentemente, em decreto presidencial de setembro de 2019, o Conanda teve sua composição radicalmente alterada, o que significou, na prática seu indesejável e temerário esvaziamento e enfraquecimento. Cf. https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/2019/decreto-10003-4-setembro-2019-789071-publicacaooriginal-158997-pe.html
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Veja-se, quando a isso, Henriques, I. e Vivarta, V., cit.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> “O envolvimento governamental não se esgota no monitoramento”, frisa J. Braithwaite. “Violações de regras privada e publicamente escritas são puníveis pelo direito. (...). Agências reguladoras não ratificariam normas privadas a não ser que as regulações fossem consoantes com os padrões legislativos mínimos”. Cf. Braithwaite, J. “Enforced Self-Regulation: a new strategy for corporate crime control”. In 80 Mich. L. Rev. 1466 (1982).

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JOTA

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Publicidade Infantil: ilegal e ponto final

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