Fernando Cesar de Oliveira Faria

Valber Melo

Filipe Maia Broeto

Natureza e tempestividade [do exercício] da pretensão condenatória. A ação de improbidade administrativa [AIA] não tem formalmente natureza penal. Para isso não se faz necessário um esforço complexo, basta ler a Constituição, precisamente a parte final do §4º do art. 37. A expressão “sem prejuízo da ação penal cabível” conduz à conclusão de que os atos de improbidade não possuem natureza penal [a questão definida pelo STF, ADI 2797].
Todavia, não significa que seja exclusivamente cível, especialmente quando analisada a dosimetria da pena, concurso de pessoas, aferição do elemento anímico [dolo ou culpa grave], o benefício da dúvida, a irretroatividade da lei mais gravosa. Nota-se, sem peias, condicionamentos ou quejandos, que tais predicados decorrem de clara sinonímia com o sistema de repressão criminal pátrio.
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Os atos ímprobos sujeitam-se a termo [prescrição]. O art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa [LIA] estabelece os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, excepcionada a pretensão ressarcitória [art. 37, §5º; STF, MS 26.210 – apenas os decorrentes de atos de improbidade administrativa, quando dolosos: STF, RE 852475].
A LIA diz textualmente que o curso da prescrição [Capítulo VII] será interrompido com a mera propositura da AIA, ou seja, da apresentação da petição inicial. Entre as condicionantes descritas pelos incisos do art. 23 da LIA, contam-se 5 anos. Se a demanda não for proposta até a ultimação do prazo prescrita estará a pretensão condenatória no sistema de responsabilidade da LIA. O STJ, inclusive, considera regular a citação operada após o atingimento do prazo peremptório de 5 anos [STJ, REsp 1.391.212].
A interrupção da prescrição na LIA é evento único. A ação cautelar de protesto não se presta para interromper a prescrição nas AIA. Muito controvertida é a admissão de uma segunda forma ou modalidade de interrupção da pretensão na LIA. Como se disse, a lei trata apenas de uma única hipótese interruptiva: a propositura da ação; não é despacho; não é citação. É o ajuizamento, entendido singelamente pelo registro do protocolo na unidade judiciária. Essa ideia, que concretiza o princípio da especialidade [art. 2º, §2º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro], já fora objeto de apreciação pelo STJ, vide: REsp 1.391.212.
Apenas a propositura da AIA é capaz de interromper o curso da prescrição da LIA, até mesmo como consagração do princípio da actio nata. Há omissão regulatória no tocante às causas interruptivas [e suspensivas], adotando-se, o legislador, prazo único e global. As hipóteses descritas em estatutos funcionais não possuem o poder de interromper ou suspender o fluxo do curso da prescrição na AIA [LF 8.112/1990, art. 142, §§3º e 4º]. Considera-se a clarividente independência das instâncias.
Portanto, é inadmissível a utilização de instrumentos processuais tendentes à interrupção forçada do curso da prescrição no sistema da LIA. As razões são muitas. Como já salientado, a LIA é regida por um sistema próprio, do direito sancionatório, juízo aproximado do sistema de retribuição penal, segmento marcado pela inescusável concretização da regra da legalidade, que impede processos idiossincráticos abstratos de normas sancionatórias [restrição de direitos]. Interpreta-se de forma exclusiva e não inclusivamente. Tratando-se de normas excepcionais, a variação semântica é levada a zero, na medida em que lei de cariz restritiva de direitos tem na linguagem o limite da competência de sancionar. É justamente o caso ora examinado.
<blockquote class="jota-article__eye">A intolerância às regras elementares é ainda mais aguda: órgãos de execução de vários MPs estão a distribuir ações de protesto com o fim escancarado de interromper [zerar] o curso da prescrição para a AIA. A tipicidade?</blockquote>
O art. 202, II, do CC [e LF Lei 9.492/1997]. A par da incomunicabilidade do regime de interrupção da prescrição [critério da especialidade, art. 2º, §2º, da LINDB], questões outras estão a denegar a “sanha punitivista” deduzida nas ações cautelares de protesto.
A LIA não autoriza, p.ex., a intercorrência da prescrição. O art. 23 da LIA não prevê a prescrição, no decurso de mais de 5 anos entre a propositura inicial e a decisão que a admite, ou outro marco, por absoluta falta de previsão. Conclusivamente, nessa primeira abordagem [que já é suficiente], o preceito [LIA, art. 23] regula o prazo prescricional para a AIA [apenas], não possui comando permissivo para a aplicação da prescrição intercorrente nos casos de sentença proferida [STJ, REsp 1.289.993].
A ação cautelar de protesto não se presta para a interrupção da prescrição nas AIA pela ontológica razão do regime publicístico da pretensão deduzida em juízo [relações jurídico-administrativas]. Dito de outra forma, a convergência do regime privatístico [próprio do CC] no independente sistema da improbidade administrativa não é adequada e revela manifesta descalibragem, sobretudo pela inexistência de prescrição intercorrente e a admissão de uma espécie de dobra do prazo para o acusador oficial propor a ação dita principal [a AIA], caracterizando desproporcional posição de vantagem processual do Estado frente ao cidadão investigado. A conduta revela contrariedade aos postulados regentes da atividade administrativa sancionatória e está em oposição ao edifício da segurança jurídica construído pelo povo brasileiro quando da promulgação da Lei Fundamental de 1988.
É indiscutível: por mais que se queira atribuir sentido processual ao protesto judicial, razão não é de se afirmar convincente, porquanto o instituto possui natureza material; exatamente por isso que a decisão sobre a prescrição no processo civil dá lugar à extinção do processo com exame do mérito (CPC/2015, art. 487, II). Não se mostra minimamente adequada a utilização de instituto marcadamente de direito privado em situações de publicísticas de cariz absolutamente restritiva de direitos humanos fundamentais, signo de absoluta proximidade com o direito penal e processo penal.
<blockquote class="jota-article__eye">Imagine-se fosse possível o titular da ação penal requerer em juízo a interrupção da prescrição penal, ao argumento de que não logrou amealhar os ditos elementos de informação suficientes para a elaboração do juízo de imputação penal?</blockquote>
Seria, antes, uma contradictio in terminis, pois estaria o Estado a colocar nas costas do cidadão a sua própria incompetência, sem ao menos conceder-lhe um suspiro de discordância, já que a decisão, quase sempre, resume-se em frio despacho: “- defiro o protesto”. Diante da ausência do diálogo, antes um monólogo [juiz e MP quase se confundem], não há espaço para a materialização, concreção e livre exercício do sacramental direito ao contraditório, pelo que se negam garantias que afirmam a própria existência do ser humano.
Nesta ocasião deve ser lembrado de Adilson de Abreu Dallari, quando assentou, em exercício da peculiar habilidade de externar verdades, que “[O] Ministério Público não é e não pode ser um Superpoder, acima da lei e da ordem, dotado de prerrogativas especiais para ser o árbitro absoluto de todas as questões a respeito do interesse público e da moralidade pública [...] Nem a ação civil é panaceia, nem o Ministério Público é todo-poderoso. Quando atua como parte, tem os deveres e responsabilidade de qualquer parte. Sendo assim, não pode o juiz, em nome de uma suposta absoluta presunção de defesa do interesse público sempre presente em qualquer atuação do Ministério Público, menosprezar direitos e garantias de pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou privado” [Dallari, 2001, p. 21].
Felizmente, os Tribunais pátrios não vêm agasalhando a equivocada utilização da ação cautelar de protesto para interromper o curso da prescrição da pretensão condenatória nas AIA. Cita-se a decisão adotada pelo TRF1ª que, no âmbito de sua jurisdição recursal, manteve a posição do juízo de primeiro grau e impediu a dobra do prazo, concluindo que não se pode aplicar à AIA o disposto no art. 202, II, do Código Civil, que prevê a interrupção da prescrição pelo protesto, por cuidar o Código Civil de relações jurídicas de natureza eminentemente privada, não se aplicando, portanto, às relações jurídico-administrativas [Processo 0000778-09.2017.4.01.3201].
É válida a afirmação de que existe um complexo linguístico atinente à “ampla defesa”, mas não existe qualquer indício da existência da ampla acusação. Exatamente por isso que não se atribui validade ao ato de extrapolar regras em nome do juízo de convicção ou do juízo de imputação [de órgão estatal provido da função de acusar]. É preciso que se perceba isso. Ora, passar ao largo dessas pertinentes considerações é fazer tábula rasa do conceito maior de garantia e de direitos fundamentais ligados ao refreamento do arbítrio estatal [a sanha punitiva].
Conclusivamente, todos os processos de responsabilização pessoal sujeitam-se a prazos legais para o exercício regular da pretensão acusatória. A criação de hipóteses interruptivas da fluência do curso do prazo da prescrição nas AIA equivale ao alargamento do próprio poder-dever de sancionar, pelo que caracteriza uma elevada carga restritiva de direitos, devendo não só ser estabelecida por lei específica, mas indiscutivelmente não pode impor à parte hipervulnerável [que é o acusado/jurisdicionado] uma desproporcional posição jurídica, materializada na [substancialmente] eterna situação de sujeição passiva, transformando a imputação de atos de improbidade administrativa pela parte oficial [MP ou ente público lesado] em categoria cuja singularidade assusta a comunidade jurídica, sobretudo pelo descalabro à segurança e à estabilização das relações jurídicas, solapando severamente a Constituição.

lei de improbidade

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JOTA

Não se admite porque a lei restritiva de direitos tem na linguagem o limite da competência de sancionar

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