Entrou em vigor no estado de São Paulo a Lei nº 16.933, de 24 de janeiro de 2019, que, apesar das poucas repercussões midiáticas sobre o seu conteúdo, trouxe inovações significativas em matéria de concessão de serviços públicos, dentre elas a disciplina legal para as hipóteses de prorrogação de contratos de concessão no âmbito estadual.

A norma tratou de replicar no estado a Lei Federal nº 13.448/2017, a qual já é objeto de questionamentos sobre sua constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (ADI 5.991), reproduzindo as modalidades de prorrogação – contratual e antecipada –, cuja distinção, em nosso entendimento, é menos qualitativa e mais cronológica, e até por isso, talvez desnecessária, além de tratar expressamente da hipótese de extensão emergencial do prazo contratual.

Na prorrogação contratual (também conhecida por prorrogação ordinária ou renovação) o poder concedente poderá admitir um novo ciclo de vigência da concessão antes de exaurido o prazo original. A prorrogação antecipada, por sua vez, admite duas interpretações quanto ao seu objeto,¹ podendo se materializar como causa para viabilizar novos investimentos – o que nos parece ter sido o verdadeiro intuito da norma, e também a razão pela qual sustentamos a questão cronológica quando comparada com a modalidade contratual – como também consequência para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da avença em virtude de eventos supervenientes. A extensão emergencial, por sua vez, funciona como espécie de cobertor curto, posto à disposição do Poder Concedente na constância de estudo ou licitação para substituição do atual concessionário.

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Diferentemente da Lei Federal, as prorrogações dos contratos estaduais serão admitidas “ainda que não conste previsão expressa no edital ou no contrato quanto à possibilidade de prorrogação” (art. 4º, § 2º). Esta é uma grande diferença entre as normas postas em comparação. Se a modalidade de prorrogação antecipada prevista na Lei Federal, hoje, já enfrenta discussões a respeito do conflito com a regra da licitação (arts. 37, XXI e 175 da CF/88) e o impacto sobre os potenciais entrantes nos setores adstritos àquela norma, a Lei Paulista traz ao menos um outro grande impasse acerca da constitucionalidade de se promover prorrogações de contratos de concessão omissos, mediante o advento posterior de previsão legal autorizativa.

Sobre o tema, são diversos os autores que sustentam a inviabilidade de se prorrogar contratos omissos.² Tal entendimento está amparado na premissa da violação ao dever de licitar e no princípio da competitividade, pontos estes que são enfaticamente reiterados na jurisprudência do Tribunal de Contas da União, como nos Acórdãos 774-11/2016 e 738/2017. Se a possibilidade de prorrogação influi no prazo de exploração da atividade, enquanto variável relevante à viabilidade econômica da concessão, sua efetivação sem prévia disposição nos documentos originários do projeto representaria inovação sobre o objeto, situação que afronta diretamente a Constituição, diriam aqueles que se filiam a esse posicionamento.

E aí vem a realidade e se sobrepõe às construções da academia: normalmente não se vê em contratos de concessão a previsão de prorrogação, quanto menos as hipóteses de cabimento, o procedimento ou prazo máximo. Pode-se dizer, assim, que a omissão contratual representa uma escolha intencional do poder concedente, na medida em que a Lei Geral de Concessões (Lei nº 8.987/1995) lhe atribuiu esta decisão. Será que essa afirmação realmente se sustenta?

A realidade que se apresenta, ao menos no estado de São Paulo, corresponde a um número considerável de contratos de concessão muito próximos da data final de seu encerramento, sem que o Poder Público tenha conseguido se antecipar suficientemente para que o serviço concedido possa ser operado por um novo particular ou que a atividade volte a ser desempenhada diretamente pelo Estado. Não bastasse essa situação, também se deve considerar o contexto no qual esses contratos foram elaborados, pouco tempo depois da edição da Lei Geral de Concessões do Estado de São Paulo (1992), e da Lei Geral de Concessões (1995), motivo suficiente para que se questionasse o quão racional (ou intencional) foi a supressão de cláusulas detalhadas de prorrogação nesses ajustes.

Apesar de recomendável (para não dizer impositivo) que todo contrato de concessão venha disciplinar o instituto da prorrogação – como o quis o legislador desde 1995, com a edição da Lei nº 8.987 (art. 23, XII) –, não é menos verdade que os contratos de longo prazo, dada a sua natural incompletude, estão propícios a diversas circunstâncias imprevisíveis, de modo que, na precisa afirmação de Egon Bockmann Moreira, “a segurança contratual advém da certeza da mudança”.³ Isso é, de certa maneira, suficiente para se questionar até que ponto a omissão do contrato foi deliberadamente intencional.

Em virtude dessa dúvida – que evidentemente não recai sobre as hipóteses de prorrogação destinadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, considerando que tal situação teria por fundamento a própria Constituição, e, portanto, independentemente de previsão contratual⁴ – parece-nos razoável admitir a prorrogação contratual ou antecipada em contratos omissos, considerando as circunstâncias práticas e o contexto sobre os quais esses instrumentos foram elaborados,⁵ época na qual as prorrogações eram a menor das preocupações do Poder Concedente.

Indo além, ainda é possível trazer mais outros pontos relevantes que tornam essa hipótese ainda mais palatável.

Parece haver uma certa predisposição contrária à realização de prorrogações (em sentido amplo) em contratos de concessão, por naturalmente se tratar de contratos de longo prazo, sendo relevante modernizar esses instrumentos e extrair, de tempos em tempos, nova temperatura do mercado e permitir, em um ambiente de igualdade, que outros interessados possam explorar a atividade. E assim se faz pelas licitações ao final do período de vigência contratual, de modo que a competição pelo mercado seja o mecanismo de se alcançar os benefícios de uma concorrência artificialmente constituída. A prorrogação quebra essa lógica, pois se assemelharia a uma espécie de contratação direta, perpetuando o atual prestador e afastando a oportunidade de participação de novos operadores, razão pela qual questiona-se: como aferir se a prorrogação é mais vantajosa do que licitar a concessão?

Não é simples responder essa pergunta, embora também não seja impossível.⁶ O que definitivamente não se admite são afirmações retóricas, sem antes mesmo de promover os estudos necessários para tanto, conspirando sobre os malefícios da prorrogação como medida prejudicial ao interesse público. É comum, afinal, a desconfiança diante do desconhecido. E em matéria de prorrogações, afora as hipóteses de reequilíbrio, são raras as situações sobre as quais se discute a possibilidade de estabelecer novas obrigações contratuais.

Fato é que não é a primeira vez que se discute a viabilidade de prorrogação de contratos omissos ou supostamente improrrogáveis. Exemplos claros dessa situação foram recentemente debatidos no setor elétrico, considerando se tratar de contratos preexistentes ao advento das Leis nº 8.987/1995 e 9.074/1995, cujas disposições de prorrogação se mostravam incompatíveis com os instrumentos contratuais em vigor, além de questionável pelo fato de os instrumentos não decorrerem de prévia licitação. Todas estas questões foram posteriormente resolvidas com a edição da Lei nº 12.783/2013, independentemente de os contratos disciplinarem expressamente a viabilidade de prorrogação. A autorização por lei posterior foi suficiente para a prorrogação destes contratos.

Outro ponto que reforça nossa hipótese – e talvez mais polêmico, diriam aqueles que muito contribuíram no aperfeiçoamento deste artigo –, diz respeito ao fato de que as mesmas arguições que se erigem em face das prorrogações em contratos omissos não são invocadas quando discutidas a possibilidade de celebração de termo aditivo para fins de inclusão de cláusula arbitral. É, de certa maneira, uma contradição.

A grande crítica erigida à prorrogação de contratos omissos diz respeito à alteração das condições objetivas da concorrência, na medida em que tal previsão teria supostamente o potencial de determinar a amplitude da competitividade na licitação. A prorrogação torna-se uma variável econômica relevante na precificação da proposta, considerando que o prazo da concessão está diretamente atrelado ao volume de investimentos, as projeções de demanda, a taxa de retorno do empreendimento e o cálculo do payback.

A cláusula arbitral, por sua vez, não parece tão distinta sob o aspecto de sua previsão influir na abrangência da competitividade. Atualmente, a arbitragem é amplamente reconhecida como mecanismo de resolução de conflitos com efeitos práticos e econômicos sobre os projetos de concessão, dada a sua aptidão à redução dos custos de transação.⁷ É dizer, tal como nas prorrogações, a cláusula compromissória também reflete uma das condições objetivas que repercutem na precificação. Sendo uma cláusula eminentemente de caráter econômico-financeira, o que justifica aceitá-la sem que se questione a vinculação ao instrumento convocatório e outros temas tão caros, todos sempre arguidos quando da aplicação da prorrogação?

O fato de a arbitragem ser admitida desde a edição da Lei nº 9.307/1996 torna um caso especial considerando que as prorrogações também são admitidas por Lei de mesma hierarquia desde 1995 (Lei 8.987)? O exemplo é só mais uma forma de incitar o debate teórico – longe de esgotar todos argumentos que possam ser aprimorados – na tentativa de desvencilhar a visão pré-conceitual que ainda persiste sobre o instituto das prorrogações.

Por sorte, de pouco em pouco o direito vai se modificando, renovando as esperanças de que as principais instituições do país vão paulatinamente criando a “empatia” pela realidade.⁸ Nesse sentido são as discussões travadas sobre a prorrogação antecipada da Malha Paulista analisada recentemente pela Seinfra Ferrovia Portos (TCU) quando da primeira proposta apresentada na Audiência Pública de dezembro de 2016. A área técnica do TCU concluiu pela legalidade da escolha do Governo Federal da renovação, uma vez que as prorrogações constituem mecanismo legítimo e previsto no ordenamento.

Não há dúvidas de que as sugestões de determinações da Unidade Técnica, que ainda serão objeto de apreciação pelo Ministério Público de Contas antes da deliberação final pelo Min. Relator, acarretarão impacto imediato nos demais processos de prorrogação das concessões de ferrovias (Estrada de Ferro de Carajás e Estrada de Ferro Vitória-Minas). Há, nessa perspectiva, clara mudança de posicionamento do TCU em relação aos acórdãos inicialmente mencionados.

A sobreposição da realidade ao direito parece ser um dos grandes debates na atualidade. No contexto da regulação de novas tecnologias, a questão se coloca a partir da expansão caótica do poder ordenador do Estado diante da livre iniciativa. No âmbito das concessões de infraestrutura, discutem-se as alternativas para renegociação de contratos inexequíveis, cujo vácuo regulatório em relação ao estabelecimento de limites e objeto destas revisões conduzem na devolução e relicitação dos projetos.

No estado de São Paulo, a Lei Estadual nº 16.933/2019 retrata a possibilidade de antecipar investimentos nas concessões de serviços públicos, ainda que os contratos sejam (despropositadamente) omissos. Resta saber se serão aproveitadas as janelas de oportunidade constituídas a partir destes intensos debates, pois, em tempos de modernidade cavalo selado (leia-se também como patinete disponível) só passa uma vez.

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1 Sobre essa falta de clareza do texto legal, Marçal Justen Filho desenvolve as seguintes críticas: “A contaminação do tratamento da prorrogação-ampliação de prazo pela figura da prorrogação-renovação é uma alternativa muito ruim. Porque, num grande número de casos, não existe autorização expressa nem em lei, nem no edital, nem no contrato. O resultado prático será ou obrigar o Poder Concedente a indenizar o concessionário em dinheiro (que não existe) ou elevar as tarifas (para usuários que não têm condições de pagar).”(JUSTEN FILHO, Marçal. Prorrogação contratual: a propósito da Lei 13.448/2017. Jota, 12 de jun. 2017. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/prorrogacao-contratual-a-proposito-da-lei-13-4482017-12062017>).

2 Cf. GARCIA, Flávio Amaral. Concessões, Parcerias e Regulação. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 229-230; FREITAS, Rafael Véras de. Concessão de Rodovias. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 213; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 169; LOSINSKAS, Paulo Victor Barchi. Extinção e Prorrogação de Contratos de Serviços Públicos. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2015, p. 162; e JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 268. Chamo a atenção para o fato de que todas essas citações são anteriores a nova legislação.

3 MOREIRA, Egon Bockmann. O contrato administrativo como instrumento de governo. In GONÇALVES, Pedro Costa (org.). Estudos de Contratação Pública – IV. Coimbra: Coimbra Editora, 2013, p. 17.

4 Em sentido contrário são os julgados mencionados do Tribunal de Contas da União, admitindo a prorrogação como mecanismo de reequilíbrio apenas quando disciplinada no instrumento convocatório e no contrato.

5 Sopesar as circunstâncias práticas envoltas ao caso ganha maior peso e preponderância com o advento do art. 22 na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, a partir da recente alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.655/2018.

6 Tanto a Lei Federal quanto a Lei Estadual tratam diretamente da necessidade de se demonstrar as vantagens por meio de estudos técnicos robustos, similares àqueles que antecedem as licitações, mas que podem ser “turbinados” por outros mecanismos, como sugere Patrícia Pessoa Valente, em sua Dissertação de Mestrado, sobre Análise de Impacto Regulatório e suas múltiplas finalidades. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2134/tde-26032012-092844/pt-br.php>.

7 Cf. LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na Administração Pública: fundamentos jurídicos e eficiência econômica. São Paulo: Quartier Latin, 2007; OLIVEIRA, Gustavo Justino; FIGUEIROA, Caio Cesar. Impactos Econômicos da Cláusula Compromissória de arbitragem no Project Finance. In: André Castro Carvalho; Leonardo Freitas de Moraes e Castro. (Org.). Manual de Project Finance no Direito Brasileiro. 1 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p. 545-564.

8 Uma das grandes contribuições da Lei 13.655/2018 (Lei da Segurança Jurídica), na leitura de Marco Aurélio de Barcelos Silva, é trazer um pouco de empatia ao controlador. (Lei da empatia e impactos do PL 7448/2017 sobre o controle da Administração Pública. Jota, 23 de abr. 2018. Disponível em: <https:// www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/lei-da-empatia-e-impactos-do-pl-7448-2017-sobre-o-controle-da-administracao-publica-23042018>).

Prorrogação nos contratos de concessão de São Paulo

Quando a realidade se sobrepõe à dogmática