Helena Campos Refosco

A enorme quantidade de violações coletivas de direitos que vivenciamos no Brasil demonstra que o país precisa de uma ferramenta processual coletiva que efetivamente funcione.
A litigiosidade brasileira da atualidade assume, frequentemente, um caráter repetitivo, por decorrer da massificação das relações econômicas e sociais. Essa litigiosidade contrapõe, majoritariamente, indivíduos a grandes organizações burocráticas que prestam serviços públicos ou regulados. Em tal contexto, a ação coletiva deveria, em princípio, ser mais eficiente do que a ação individual, por, ao menos potencialmente, (i) beneficiar todas as pessoas interessadas no resultado de um litígio, inclusive os grupos sistematicamente excluídos de direitos; (ii) evitar a concorrência entre diferentes grupos sociais por recursos escassos; (iii) produzir maior efeito dissuasório das condutas ilícitas; (iv) permitir a economia de recursos públicos e julgamentos mais céleres, ao congregar demandas.
Assim, o objetivo deste artigo é listar, de forma objetiva, quais os pontos da legislação que devem ser aprimorados para que o Poder Judiciário seja capaz de oferecer respostas justas e eficientes para situações em que uma grande coletividade seja atingida por violações a seus direitos.<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> A inspiração para muitas das sugestões vem da experiência das class actions estadunidenses, referência global em torno da qual os pensadores de todo o mundo dialogam.
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1 – Ampliação da legitimidade ativa
<a name="_GoBack"></a>Urge ampliar a legitimação ativa para a propositura das ações coletivas, atribuindo essa legitimidade às vítimas e a seus advogados, os quais poderiam ter um papel mais ativo do que lhes é conferido hoje na busca de reparação e prevenção a novas lesões, já que dispõem de vantagens em termos de desenho institucional em relação a outros atores do sistema.
2 – Honorários advocatícios
Têm de ser atrativos, devendo refletir, em caso de acordo ou de condenação, um valor compatível com a litigiosidade repetitiva que foi evitada e com o custo da especialização e da dedicação requeridos dos advogados para o sucesso do litígio.
Os incentivos institucionais à tutela privada de interesses públicos por meio de class actions são, sobretudo, financeiros. Nas ações coletivas, a fixação dos honorários cabe ao juiz, que geralmente estabelece a remuneração dos advogados em um percentual do fundo comum que os membros da coletividade auferiram como benefício econômico do litígio, em um sistema conhecido como honorários contingentes (contingency fee). A porcentagem de um terço do valor total é considerada razoável quanto se trata de honorários advocatícios que recaem sobre o fundo comum das class actions.<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> Esse fundo comum, do qual são retirados os honorários advocatícios, tem fundamento jurídico em uma decisão de 1882 da Suprema Corte (Trustees v. Greenough, 26 L. Ed. 2d 1157), que entendeu que aquele que é beneficiado pela atuação de um advogado deve ressarcir o seu trabalho. Essa doutrina judicial foi fundamental como forma de incentivo para a propositura das class actions. Os advogados geralmente antecipam as custas do processo e são posteriormente reembolsados, razão pela qual são considerados empreendedores.
3 – Sistema de autoexclusão das demandas coletivas
O valor dos honorários contingentes é alavancado pelo sistema de autoexclusão (conhecido como opt-out), que eleva o número de pessoas representadas e que indiretamente contribuem para o montante dos honorários: ao congregar mais pessoas substituídas pelo representante de coletividade, maior será o valor da indenização global, sobre o qual recairão os honorários devidos aos advogados que patrocinam a causa.
A adoção do sistema de autoexclusão fortalece imensamente a ação coletiva ao ampliar o alcance subjetivo da coisa julgada a uma maior quantidade de lesados por determinado ato. Este sistema deveria ser seriamente considerado no Brasil, pois por meio dele é possível atingir a paz global de forma eficiente – o que atende ao interesse público (ao facilitar reparações de lesões, desincentivar comportamentos lesivos de grandes organizações burocráticas e fazer com que prevaleça na sociedade a sensação de que existe um sistema efetivo de justiça) e também ao interesse das próprias empresas, como o presente caso demonstra. As empresas se beneficiam do uso das class actions como forma de resolver de maneira eficiente situações de litigiosidade repetitiva.
O sistema de autoinclusão pode ser considerado adequado quando há determinadas condições presentes, tais como coletividades pequenas com membros identificáveis, que possam compartilhar informações, e desde que o montante pedido não seja inexpressivo. Porém, demandar uma atitude ativa – de autoinclusão – para que cada membro da coletividade seja reparado por um comportamento ilícito acarreta um problema relevante: o da baixa efetividade do processo coletivo. As pessoas têm, como demonstram Richard Thaler e Cass Sunstein,<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a> uma inclinação a adotar atitudes que envolvam menos obstáculos, deixando assim de se beneficiar do processo coletivo.
Alguns países adotam soluções que combinam os sistemas de autoinclusão e de autoexclusão, de forma que este último sirva para casos residuais, que envolvam danos individuais de pequena monta. Esta é uma opção interessante, mas, se considerarmos que o processo coletivo, desde que aprimorado, pode congregar as forças dos litigantes eventuais, estimular o debate público e produzir melhores resultados em termos materiais, o sistema de autoexclusão seria preferível na generalidade dos casos.
4 – Certificação da classe
Sistemas jurídicos que valorizam a justiciabilidade privada de direitos tipicamente adotam salvaguardas para que os interesses da coletividade sejam bem tutelados. Dentre tais cautelas, a obrigatoriedade da certificação da classe, que implica a delimitação da coletividade representada no litígio, permite que, em estágios iniciais da demanda, já se possa ter segurança jurídica sobre qual o grupo que será atingido pelo julgado.
5 – Controle da representatividade adequada
Sugere-se ainda a adoção de prévio controle da representatividade adequada do membro do coletividade e do advogado do grupo, mecanismo por meio do qual o juiz deverá, desde o início do processo e sempre que sentir necessidade, escrutinar cuidadosamente a capacidade técnica e econômica daqueles que se propõem a representar o grupo, e que deverão fazê-lo com competência, seriedade e credibilidade. Após a certificação da classe e mediante o permanente controle judicial da representatividade adequada, o litigante habitual poderá analisar suas chances de êxito e os custos prováveis incorridos para obtenção de paz global, e calcular a melhor estratégia processual – eventualmente firmar um acordo, ou defender sua posição inicial.
6 – Notificação adequada
Releva também estabelecer um sistema de notificação efetivo em que prevaleça, sempre que possível, a intimação pessoal dos interessados acerca dos principais eventos do processo, tais como o início da ação, o julgamento ou a realização de acordo, o qual, por sua vez, deve ser cautelosamente avaliado por um juiz.
Nos EUA, há empresas especializadas em realizar tais notificações. Por vezes, a notificação é atribuída ao próprio réu nas suas correspondências regulares com os membros da coletividade, por exemplo, em extratos enviados mensalmente pelas empresas rés aos seus clientes. A notificação aos interessados da existência da class action por meio da publicação em veículos de comunicação é muito utilizada para suplementar a notificação individual, podendo substituí-la quando esta for inviável. A notificação também pode ser postada em lugares específicos, ou ser transmitida pela televisão, rádio ou pela Internet, em sites de acesso provável por membros da coletividade afetada. Já a notificação por e-mail tem sido melhor aceita quando é possível supor que os membros das coletividades tenham familiaridade com a Internet. Embora haja liberdade para a decisão sobre o meio adequado de notificação, a sua insuficiência pode acarretar a não-vinculação dos membros da classe ao resultado do litígio.
7 – Tramitação prioritária
A prioridade na tramitação da ação coletiva é inerente à lógica do instituto, como forma de estimular os interessados a aguardar o resultado de uma ação que naturalmente será mais complexa do que a individual. A concessão de prioridade a determinados feitos não é desconhecida no processo brasileiro e, desde o novo Código de Processo Civil – CPC, pode ser concedida nas ações coletivas relativas a processos repetitivos por analogia ao art. 980 e ao § 4o do art. 1.037, que estabelece a preferência no julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos.
8 – Varas especializadas
Uma opção para garantir mais celeridade às ações coletivas seria a criação de varas especializadas, com competência territorial ampliada para além de uma única comarca, já que isto evitaria que casos mais simples fossem priorizados em razão de escolhas pragmáticas ligadas à produtividade quantitativa do juiz. Esta opção, que já existe em alguns tribunais, traria como vantagem adicional a maior familiaridade e sofisticação do julgador e do corpo técnico, e se justificaria à vista das complexidades e particularidades dos processos coletivos. Seria possível assim incrementar a eficiência no julgar em decorrência da concentração da estrutura necessária para o processamento das ações, incluindo a estrutura administrativa federal ou estadual, que geralmente se situa nas principais cidades do Estado.
9 – Estabelecimento de critérios claros e abrangentes de competência e de extensão da coisa julgada
A ausência de critérios claros de competência e extensão subjetiva da coisa julgada, em decorrência da atual redação do art. 16 da Lei da Ação Civil Pública, tem prejudicado seriamente a credibilidade e a funcionalidade do sistema processual coletivo. A instalação de varas especializadas, conjugada com o estabelecimento de critérios claros e abrangentes de competência e de extensão da coisa julgada, traria maior segurança jurídica para o processo coletivo.
10 – Execução mandamental
Um dos pontos de estrangulamento do processo coletivo diz respeito à execução, devendo-se aprimorar os mecanismos de liquidação posteriores à sentença coletiva. A redação original dos arts. 95/98 do CDC gerou a interpretação de que a execução coletiva é sempre precedida por liquidação individual. Esse entendimento deve ser revisto, pois o novo CPC incorporou a sistemática do cumprimento espontâneo das obrigações decorrentes de títulos judiciais, cabendo ao juiz estimular a execução mandamental e, sempre que possível, desjudicializar a efetivação da condenação.
Nos casos em que figura como réu da ação coletiva um litigante habitual, este poderá ser condenado a efetuar o cálculo do valor da indenização ao consumidor lesado independentemente de específica provocação, por dispor dos documentos para tanto e de contadorias aptas a verificar o valor devido, cabendo-lhe depositá-lo na conta bancária de cada membro do grupo representado no polo ativo da ação. Assim, em se tratando de obrigação de pagar quantia, pode o juiz determinar ao devedor que proceda ao cálculo aritmético necessário para a determinação do valor da condenação, independentemente de liquidação judicial individual. Em caso de recalcitrância, é possível nomear um gestor independente, responsável pela identificação e pelo pagamento dos lesados. A figura do gestor também pode ser útil caso, não sendo expressivos os valores envolvidos, seja adotada a técnica da indenização global, por meio da qual pactua-se o valor total da indenização, cabendo ao gestor analisar as habilitações extrajudiciais dos interessados junto ao fundo que vier a ser formado.
11 – Suspensão das ações individuais
O STJ inovou positivamente ao decidir que o tratamento do conflito coletivo como macrolide autoriza a suspensão, ainda que de ofício, de ações individuais, uma vez ajuizada ação coletiva capaz de resolver o conflito subjacente (ver REsp 1.110.549-RS). Esta mudança deve ser expressamente incorporada à legislação, recomendando-se, porém, a adoção de uma regra geral de suspensão limitada das ações individuais. A previsibilidade proporcionada pelo estabelecimento a priori do prazo anual de suspensão das ações individuais é positiva, coadunando-se com o prazo previsto nos arts. 980 e 1.037, § 4o do CPC. Deve-se, porém, admitir a prorrogação do prazo de suspensão, desde que de forma excepcional e fundamentada.
A regra da suspensão limitada das ações individuais equilibra (i) o interesse público de priorização do processo coletivo, em razão da economia de recursos públicos escassos que decorre da suspensão das ações individuais e (ii) o interesse particular no julgamento da ação individual, compatível com a garantia constitucional de razoável duração do processo.
12 – Regulamentação da prescrição
O risco de reconhecimento da prescrição da pretensão coletiva pode potencializar a propositura desnecessária de ações individuais. Entendimentos que restrinjam o prazo prescricional das ações coletivas em comparação com as individuais não se justificam. Além disso, condicionar o prazo prescricional do direito à via processual utilizada (individual ou coletiva) não é correto, por implicar confusão entre institutos de direitos material (prescrição) e processual (ação individual ou coletiva).
Para que os litigantes eventuais tenham incentivos para aguardar a resposta a ser dada à ação coletiva, é preciso que a propositura da ação coletiva suspenda os prazos prescricionais em curso até o seu trânsito em julgado. Nos EUA, de maneira bastante genérica, pode-se dizer que enquanto o interessado integrar a coletividade representada numa class action em tramitação, o prazo prescricional ficará suspenso.
13 – Participação do órgão regulador
Nas ações coletivas cujo pano de fundo é regulatório, seria relevante a participação do órgão regulador – sua contribuição garante maior qualidade e participação ao debate público que se trava na ação coletiva, além de propiciar um ambiente mais favorável a um eventual acordo que abranja a revisão das normas do setor.
14 – Produção probatória e responsabilidade civil punitiva
Por fim, dois outros traços distintivos do sistema estadunidense sobressaem como fundamentais para a atual forma de funcionamento da class action. O primeiro deles é a discovery, ou seja, o sistema de produção de provas que demanda das partes a troca de informações antes do julgamento, sendo considerada essencial para que causas meritórias tenham sucesso. A instrução probatória que precede o julgamento permite que se preserve a prova de riscos associados à passagem do tempo e estabelece limites claros à controvérsia e ao que será possível demonstrar em juízo, promovendo transparência e incentivando as empresas a comportar-se de acordo com a lei, já que a regulação legal da discovery incentiva que milhares de advogados ajam como “fiscais da lei”. Dessa forma, o acesso a informações torna-se muito mais amplo, reduzindo-se ou eliminando-se o problema de assimetria de informações.
A segunda destas características é a responsabilidade civil punitiva (punitive damages), mais eficiente para sancionar ofensores que detêm elevado poder econômico, além de ser uma forma de incentivo financeiro para advogados e partes, porque a perspectiva de aplicação da penalidade em múltiplas ações individuais enfraquece a posição do réu e fortalece a do autor da ação coletiva e, nessa medida, serve como reforço do próprio sistema da class action.<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>
Evidentemente, a incorporação de tais mecanismos no sistema jurídico brasileiro seria de grande valia, e não apenas para o processo coletivo.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> As propostas constantes deste artigo foram detalhadas na Tese de Doutorado da autora, desenvolvida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – FDUSP, sob orientação do Professor Carlos Portugal Gouvêa, e na Faculdade de Direito de Harvard, onde, recebida como Visiting Researcher, foi supervisionada pelo Professor David Kennedy. A tese foi publicada pela editora Quartier Latin sob o título “Ação coletiva e democratização do acesso à Justiça”.
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<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Deborah R. Hensler et al., Class Action Dilemmas: Pursuing Public Goals for Private Gain (Santa Monica, CA: Rand Corporation, 2000), 436. Ver, ainda: John C. Coffee Jr, “Rescuing the Private Attorney General: Why the Model of the Lawyer as Bounty Hunter is Not Working”, Md. L. Rev. 42 (1983): 216.
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<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Richard H. Thaler e Cass R. Sunstein, Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness (Yale University Press, 2008).
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<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Marc Galanter e David Luban, “Poetic Justice: Punitive Damages and Legal Pluralism”, American University Law Review 42 (1993 de 1992): 1393.
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JOTA

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