Diego Valois Tafur

Guilherme Martins Pellegrini

A perspectiva para licitação dos projetos de concessão neste e nos próximos anos é de maior participação de empresas e fundos estrangeiros. Corrobora essa tendência o resultado da concorrência de dois grandes projetos recentes de concessão. Na PPP da ilha de Itaparica no Estado da Bahia, projeto envolvendo investimentos na ordem de R$ 5,3 bilhões, o vencedor da licitação foi um consórcio formado por um grupo de empresas chinesas. Já neste ano de 2020 a concessão paulista do lote Piracicaba-Panorama, com vultosos investimentos de R$ 14 bilhões, teve como vencedor consórcio com participação do Fundo Soberano de Cingapura.
Se por um lado ficam confirmadas as previsões de ingressos de investidores estrangeiros no mercado de infraestrutura, por outro faz emergir discussões já antigas com relação à necessidade de modernização do marco legal das concessões, incluindo aí as concessões comuns e parceria público-privadas; de modo que tais regras de contratação, para além de fortalecer a segurança jurídica dos respectivos contratos, também internalizem modelos já adotados em outros países e que eventualmente são requeridos pelos players internacionais do mercado.
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Neste contexto, este breve ensaio tem por finalidade observar como o PL n° 7.063/17, que propõe estabelecer um diploma único sobre as concessões, tratou especificamente sobre a disciplina de proteção ao financiador da concessionária realizada por meio da introdução do mecanismo do Acordo Tripartite, já praticado no mercado internacional sob a denominação de “direct agreement”.
Como se sabe, os projetos de concessão, tais como os exemplos acima mencionados, requerem grande quantidade de investimentos das concessionárias que, nesta perspectiva, recorrem ao modelo de financiamento de longo prazo conhecido como project finance, no qual a garantia do pagamento tem como lastro o fluxo de recebíveis do projeto. Este formato acarreta elevada exposição do agente financiador, sendo necessário, portanto, a proteção de garantias contratuais e disposição legislativa que possam mitigar o risco de inadimplemento do particular.
Do ponto de vista legal, o art. 27-A, §5º, da Lei nº 8987/95, prevê a assunção do controle ou da administração temporária da concessão pelo financiador (step in rights), além da transferência da concessão ou do seu controle acionário na hipótese de inadimplemento da concessionária. No entanto, a ausência de regramento específico pode gerar algumas dificuldades práticas na execução dos direitos do financiador, aspecto que se pretende solucionar com o mecanismo do Acordo Tripartite, que recebeu atenção do PL n° 7.063/17, na seção II, do Capítulo XI.
O Acordo Tripartite refere-se a instrumento a ser firmado entre o financiador, ou seu representante, o poder concedente e a concessionária com a finalidade de estabelecer regras para aplicação de todos aqueles direitos conferidos ao financiador; ou seja, estabelecendo “como” e “em que” condições o financiador poderá exercer seus direitos perante a concessionária com a finalidade de reestruturá-la financeiramente, o que pode ser feito por qualquer das formas mencionadas acima.
O PL n° 7.063/17 busca introduzir na legislação as diretrizes gerais que podem nortear a formalização destes instrumentos, que continua sendo facultativo, deixando espaço para que regras específicas sejam elaboradas de acordo as vicissitudes do caso concreto, no que andou bem o PL neste sentido. Deste modo, o PL orienta que o Acordo Triparte deva conter regras relacionadas: (i) à definição dos eventos que acionarão o direito do financiador; (ii) aos prazos e condições do “período de cura” para que a concessionária possa sanar descumprimentos contratuais; (iii) aos períodos de suspensão de decisões do poder concedente com impacto na reestruturação financeira da concessionaria; dentre outros.
Com relação à suspensão de atos do poder concedente, o PL poderia ter expandido um pouco mais para abarcar a cobrança de multas e desconto nas tarifas aplicadas em desfavor da concessionária, seguindo modelo já adotado nas concorrências realizadas pela ARTESP. Em que pese à ausência de previsão expressa neste sentido, o entendimento é de que as partes têm liberdade para ampliar eventuais prerrogativas, desde que amparadas no mesmo espírito de viabilizar uma solução de reestruturação financeira da concessionária, sem que isso represente renúncia definitiva aos direitos creditórios do poder concedente.
Ademais, é necessário enfatizar que o regramento que o PL faz sobre o Acordo Tripartite tem o mérito de facilitar a difusão do instrumento que, apesar de previsto nas licitações já realizadas pela ARTESP, ainda não se converteu em uma formalização concreta. Na prática, a utilização deste instrumento, para além de instrumentalizar as condições de assunção do financiador, viabiliza que os gestores públicos possam tomar decisões de saneamento devidamente amparadas em contrato (ex. suspensão temporária de desconto na tarifa), o que, à primeira vista, poderia ser interpretado por órgãos de controle como espécie de favorecimento ao particular.
Ao fim e ao cabo, é possível dizer que o Acordo Tripartite constitui mais uma linha de esforços para evitar que um determinado contrato de concessão seja interrompido por intervenção ou caducidade, o que certamente representa maiores prejuízos para administração pública e respectivos usuários do serviço público.

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JOTA

Instrumento estabelece regras para aplicação de todos os direitos conferidos ao financiador

Projeto da lei de concessões: notas sobre o Acordo Tripartite

Instrumento estabelece regras para aplicação de todos os direitos conferidos ao financiador