João Renda Leal Fernandes

Stanley Gacek

Um aspecto em que o Direito do Trabalho nos EUA conta com disciplina muito mais protetiva do que o ordenamento jurídico brasileiro é certamente a limitação da jornada de trabalho, com a compulsoriedade de remuneração de horas extras.
<h3>O Fair Labor Standards Act (FLSA)</h3>
O Fair Labor Standards Act (FLSA) é uma lei federal aplicável à maioria dos trabalhadores com vínculo de emprego nos EUA.
Sancionada em 1938 por Franklin Delano Roosevelt, essa lei estabelece salário-mínimo fixado por hora, duração máxima semanal de trabalho, direito à remuneração adicional das horas extras e restrições ao trabalho infantil.
Dentro da lógica do New Deal, acreditava-se que a limitação da jornada e a obrigatoriedade quanto ao pagamento diferenciado das horas extras seriam medidas eficazes para criar empregos no setor privado. Imaginava-se que, aos empregadores, passaria a ser mais vantajoso contratar novas pessoas do que remunerar de forma especial o labor extraordinário eventualmente prestado pelos já integrantes de seu quadro de empregados.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
<h3>Módulo semanal de 40 horas e proibição de compensação de jornada no setor privado</h3>
No Brasil, deve-se recordar que o módulo semanal de trabalho é de 44 horas (art. 7º, XIII, CRFB) e a Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) passou a prever possibilidade de compensação de jornada, através de sistema de banco de horas, dentro do período de até seis meses, por simples acordo individual escrito entre patrão e empregado (CLT, art. 59, §5º). Ou seja, consoante o Direito brasileiro, existindo acordo individual escrito, uma pessoa pode prestar horas extras por várias semanas consecutivas e não receber uma única hora extra sequer, desde que o labor extraordinário seja objeto de compensação (redução de jornada ou concessão de folgas compensatórias) dentro do período de até seis meses.
Caso a compensação ocorra no mesmo mês, a avença entre patrão e empregado pode ser inclusive tácita, sem a necessidade de qualquer formalização (art. 59, §6º). Se o banco de horas estiver previsto em convenção ou acordo coletivo pactuado com o sindicato, a compensação poderá ocorrer dentro de até um ano, sendo que a cláusula da norma coletiva a respeito do banco de horas terá prevalência inclusive sobre o previsto na própria legislação estatal (CLT, art. 611-A, inciso II).
No setor privado norte-americano, tudo isso é bem diferente e – para a surpresa de muitos daqueles que enxergam os EUA como um verdadeiro paraíso de desregulamentação trabalhista – a disciplina legal sobre o tema revela-se bem mais restritiva.
De acordo com o FLSA, o módulo de trabalho é fixado em 40 horas semanais (norma que entrou em vigor em 24.10.1940) e o labor em período que ultrapasse esse limite deve obrigatoriamente ser remunerado de maneira não inferior a uma vez e meia o salário-hora regular (at a rate not less than one and one-half times the regular rate at which he is employed). Ou seja, a hora extra (entendida como aquela que ultrapassar o referido módulo de 40 horas por semana) deve ser remunerada com pelo menos 50% de acréscimo, consoante disposto na Seção 7 (a) (1) da referida lei federal: [1]
<blockquote class="jota-article__eye">Exceto se de outra forma previsto nesta Seção, nenhum empregador poderá empregar qualquer de seus empregados (…) para uma semana de trabalho superior a quarenta horas, a menos que dito empregado receba remuneração pelo labor em excesso às horas acima especificadas em proporção não inferior a uma vez e meia o salário regular em que ele é empregado.</blockquote>
Ademais, a compensação de jornada (compensatory time off, compensatory time ou simplesmente comp time) é ilegal para os empregados do setor privado abrangidos pela regência do FLSA. Ou seja, considerado o módulo semanal de 40 horas estabelecido em lei, um empregador não pode, por exemplo, a fim de compensar a realização de 50 horas de trabalho por um empregado em determinada semana, simplesmente conceder-lhe redução para 30 horas de trabalho na semana seguinte. Nesse caso hipotético, será imperiosa a quitação de 10 horas extras, cada qual remunerada de maneira não inferior a uma vez e meia o salário-hora regular.
Como assevera o Professor de Direito do Trabalho Karl Klare (da Northeastern University, em Boston), a compensação de jornada é ilegal para os empregados sujeitos à aplicação do FLSA. Segundo o acadêmico, um princípio básico do FLSA aplicado ao setor privado é de que as horas extras devem ser remuneradas, razão pela qual o “tempo de compensação” não recompensado monetariamente revela-se inválido para substituir o pagamento de horas extras exigido pela legislação. [2] e [3]
Deve-se recordar que os estados podem editar normas mais favoráveis aos empregados do que aquelas previstas no FLSA. A legislação estadual da Califórnia, por exemplo, prevê pagamento de maneira não inferior a uma vez e meia o salário-hora regular para as horas trabalhadas além da 8ª diária ou da 40ª semanal e o pagamento em dobro das horas trabalhadas além da 12ª diária. Em caso de labor pelo 7º dia consecutivo, há direito ao pagamento de maneira não inferior a uma vez e meia para as 8 primeiras horas trabalhadas e em dobro, para as horas que excedam a 8ª.
Nos ambientes de trabalho sindicalizados, as normas coletivas negociadas entre os sindicatos e os empregadores frequentemente estabelecem regras também mais favoráveis aos empregados, como a previsão de pagamento de adicionais mais generosos para as horas trabalhadas além da 8ª diária ou 40ª semanal, ou remuneração especial para o trabalho prestado em domingos e feriados.
<h3>Os danos líquidos (liquidated damages)</h3>
Um instituto interessante que costuma inflar o valor das condenações em matérias que envolvem e aplicação do FLSA (seja em procedimentos individuais ou coletivos) e que serve como poderoso estímulo para o cumprimento da legislação consiste na disciplina relativa aos liquidated damages (danos líquidos).
Na realidade americana, em ações sobre inadimplemento de salário-mínimo ou horas extras (wage theft), em vez de haver pedidos e condenações em danos morais ou danos existenciais, o FLSA (Seção 16, ‘b’ e ‘c’) prevê a figura dos liquidated damages, cujos patamares já estão pré–fixados na lei e que correspondem a danos presumidamente sofridos pelo empregado em casos envolvendo violação às normas do FLSA. O parâmetro utilizado é a dobra do valor devido (additional equal amount). Ou seja, se o empregador é devedor de salário-mínimo ou horas extras, precisará pagá-los em dobro quando demandado, pois a dobra corresponde aos danos presumidamente sofridos (chamados dessa forma, pois já previamente fixados os parâmetros para a sua liquidação).
Nos EUA, portanto, além de vedada a compensação de jornada no setor privado, há previsão de indenizações severas para dívidas de salário-mínimo e horas extras. E não é só: ao julgar o caso <a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/324/697/">Brooklyn Savings Bank v. O’Neil (1945)</a>, a Suprema Corte entendeu que os liquidated damages são irrenunciáveis em acordos extrajudiciais celebrados diretamente com o empregador para pagamento retroativo de salários e horas extras com adicional (a quitação desses valores deve ocorrer perante instâncias administrativas ou judiciais).
Nunca é demais lembrar que o FLSA prevê padrões mínimos de trabalho a serem observados em todos os entes federativos (os estados podem ir além e estabelecer outros direitos além daqueles definidos no FLSA, mas nunca podem fixar nada aquém do que está ali previsto, consoante a Seção 18 dessa lei federal). Nesse sentido, por exemplo, a legislação estadual de Massachusetts (Massachusetts Minimum Fair Wage Law) prevê liquidated damages correspondentes a duas vezes os valores inadimplidos. Ou seja, em caso de não pagamento de salário-mínimo e horas extras, o empregador tem que pagar treble damages (danos triplicados), correspondentes aos valores inadimplidos mais duas vezes os valores devidos.
<h3>A Divisão de Salário e Horas do Departamento do Trabalho</h3>
A Divisão de Salário e Horas (Wage and Hour Division – WHD) é o órgão do Department of Labor (equivalente ao Ministério do Trabalho) encarregado da administração, fiscalização e execução das disposições atinentes à jornada de trabalho, pagamento de horas extras, salário-mínimo e proibição ao trabalho infantil previstas no FLSA, inclusive no que se refere à apuração de denúncias e resolução de conflitos relativos à aplicação dessa lei federal e de outros diplomas legislativos.
A WHD possui grande estrutura, com mais de 200 escritórios regionais espalhados por todo o território dos EUA. Muitas reclamações são protocolizadas perante a própria WHD, que também possui poderes investigatórios e persecutórios. Acordos celebrados perante a WHD podem conferir quitação geral e o Secretary of Labor (equivalente ao Ministro do Trabalho) pode propor ação judicial em benefício de trabalhadores lesados. Há ações que chegaram até a Suprema Corte, como <a href="https://www.oyez.org/cases/1984/83-1935">Alamo Foundation v. Secretary of Labor, 471 U.S. 290 (1985)</a>, na qual se reconheceu que o trabalho “voluntário” prestado para organização religiosa, em típica atividade econômica e em concorrência a terceiros, é atividade abrangida e que deve obediência aos preceitos do FLSA. [4]
<blockquote class="jota-article__eye">Durante o ano fiscal de 2019 foi pago, através de procedimentos administrativos na WHD, o <a href="https://www.dol.gov/agencies/whd/data/charts/all-acts">valor total de US$ 322.490.774 a 313.941 trabalhadores</a>. De acordo com os dados oficiais divulgados, as reclamações perante a WHD beneficiaram, nos últimos cinco anos, <a href="https://www.dol.gov/agencies/whd/data/charts/all-acts">mais de 1,3 milhão de trabalhadores, com o recebimento de quantia total superior a 1,4 bilhão de dólares durante esse período</a>.</blockquote>
A WHD conta também com um quadro de investigadores e tem autoridade para realizar inspeções nos locais de trabalho e para instaurar procedimentos de fiscalização. O FLSA confere ao Departamento do Trabalho ampla autoridade investigativa, razão pela qual os empregadores precisam se planejar e investir em compliance para evitar problemas quando submetidos a auditorias da WHD, com especial atenção para questões relativas a empregados equivocadamente enquadrados como exempt employees (isentos do controle de jornada e pagamento de horas extras) e classificação incorreta (misclassification) de trabalhadores como “autônomos” (independent contractors), em possível fraude à relação de emprego e a uma série de direitos decorrentes dessa condição de empregado.
Nos estados, vários órgãos e agências têm poderes de investigação semelhantes conforme suas respectivas leis estaduais sobre salário e jornada (wage and hour), como é o caso da Massachusetts Attorney General's Fair Labor Division (FLD) e do California Labor Commissioner’s Office.
Ao menos no que se refere à necessidade de pagamento de horas extras (com efetivo desembolso de quantias), nos EUA efetivamente prevalece a lógica de que time is money.
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Referências:
[1] Há uma exceção a essa regra, que se encontra prevista na Seção 207 (j) do FLSA: hospitais e instituições residenciais destinadas ao atendimento de enfermos, idosos ou pessoas com deficiência mental têm permissão para, se quiserem, utilizar um módulo equivalente a duas semanas na apuração de eventuais horas extras, desde que o empregador remunere de maneira não inferior a uma vez e meia (time and a half) as horas de trabalho que ultrapassem as 80 horas no período, assim como as horas que excedam a 8ª em qualquer dia. Por tal razão, a prática é conhecida como 8 and 80 system (sistema do 8 e 80), sendo regulamentada e sofrendo restrições de acordo com os Regulamentos do Departamento do Trabalho (Department of Labor), §778.601.
[2] KLARE, Karl. Employment Law: compensation, benefits &amp; retirement (casebook). Boston: Northeastern University School of Law. Mimeo, winter 2019-2020, p. 2 (Chapter 3).
[3] Para os empregados no setor público, por outro lado, o FLSA contém regras específicas que preveem a possibilidade de adoção de um sistema de compensação de jornada – Seção 7 (o).
[4] A Seção 16 (b) do FLSA também autoriza a ação privada, inclusive por meio de litisconsórcio facultativo (permissive joinder) de múltiplos empregados, desde que o Secretário do Trabalho não tenha proposto ação judicial em seu benefício.

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JOTA

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