Ricardo Hernandes

Daniel de Paiva Gomes

Os crimes contra a ordem tributária mais comuns – os previstos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137/1990 – tratam, em síntese, de questões relacionadas à supressão ou redução do pagamento de tributos, além da apropriação indébita, assim entendida a retenção, por terceiro, de determinado valor não repassado ao fisco.
Sob a perspectiva do CTN, por seu turno, a responsabilidade derivada de resultado tal qual o enunciado na lei penal (redutível à ideia de inadimplemento) pode ser encarada sob dois vieses: (i) um primeiro, com alvo no art. 124, toma a ideia de solidariedade como referencial, fazendo-o debaixo de casos específicos (como os que envolvem o interesse comum dos sujeitos “alvo” na situação que constitua o fato gerador da obrigação, além dos que tomam em conta as pessoas expressamente designadas por lei); (ii) o segundo, tendo o art. 135 como baliza, traz à luz a chamada “responsabilidade pessoal de terceiros”, de modo a direcionar atenção aos sujeitos que praticam atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.
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Em brevíssima síntese: na dimensão dos dispositivos referidos, a deflagração da responsabilização tributária demanda a subsunção do fato praticado pelo potencial responsável ao desenho normativo fixado pelo CTN. Bem diferente, mas umbilicalmente ligada a esse plano (o tributário, reitere-se), a responsabilização criminal exige mais, reportando-nos à noção de dolo, vale dizer, a vontade e intenção de praticar o ilícito, daí derivando a certeza de que, em regra, só há de ser responsabilizado em tal esfera aquele que deu causa deliberada ao resultado.
A prática atual revela, a par dessas premissas, uma certa tendência de maior permissibilidade na inclusão de pessoas físicas como responsáveis por débitos tributários, sobretudo após o julgamento do leading case RHC 163.334, muito embora o julgado tenha insistido que a tipicidade demanda contumácia delitiva e dolo de apropriação.
Posto esse cenário, voltemos nosso foco para o plano processual tributário, imaginando – o que é muito comum, a propósito – a deflagração do contencioso administrativo, com a superveniente produção de solução desfavorável ao contribuinte e o subsequente encaminhamento da discussão para a esfera judicial (via anulatória, por exemplo).
Havendo ou não representação fiscal para fins criminais – normalmente, há –, eventuais ilícitos penais necessariamente serão apurados em razão da pressuposta autonomia das instâncias tributária e penal. Em outros termos, ainda que exista ação antiexacional perante o Poder Judiciário, a rigor, sobrevirá um paralelo processo penal.
A legislação de regência atual define hipóteses de extinção da punibilidade e de suspensão da pretensão punitiva potencialmente aplicáveis à situação, é bem verdade. O art. 34 da Lei 9.249/95, por exemplo, prevê a extinção da punibilidade quando o contribuinte efetuar o pagamento do crédito tributário antes do recebimento da denúncia. O art. 68 da Lei 11.941/09, à sua vez, trata da suspensão da pretensão punitiva nos casos em que o contribuinte parcelou o crédito antes do oferecimento da denúncia, além de condicionar a extinção da punibilidade à quitação do parcelamento, com expressa previsão de que, enquanto perdurar a causa suspensiva de exigibilidade, não correrá prazo prescricional criminal.
A despeito da literalidade da norma prescrever a suspensão da pretensão punitiva apenas no caso em que o parcelamento foi firmado antes do oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, há de se ressaltar que existe divergência jurisprudencial sobre o cabimento dessa mesma suspensão (da pretensão punitiva penal) para os casos em que o parcelamento foi efetuado após o recebimento da denúncia, existindo decisões que flexibilizam tal restrição a favor dos contribuintes.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Não há, todavia, previsão legal similar que abarque os casos em que o sujeito passivo da obrigação tributária manejou ação antiexacional, instruída com garantia integral do crédito tributário ou com suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de tutela provisória.
Nesse contexto, o Ministério Público se vê obrigado a prosseguir com a apuração de crime, demandando, por conseguinte, que as autoridades policiais instaurem inquérito contra os gestores da pessoa jurídica, de modo a movimentar toda a máquina administrativa e judiciária para apurar um ilícito (virtual) cujo crédito tributário em discussão, com eventual garantia ou comando de suspensão de exigibilidade.
Um paradoxo, sem dúvida, mormente se se considerar que o crédito tributário submetido a debate judicial pode vir a ser cancelado – caso o contribuinte tenha uma decisão favorável –, ou, se prestada garantia, satisfeito por sua liquidação, o que esvaziaria o objeto do crime investigado.
Sem recusar a existência de decisões que, com base na interpretação in bonam partem, alargam o quanto previsto no art. 34 da Lei 9.249/96 e no art. 68 da Lei 11.941/09 – reconhecendo a extinção da punibilidade em razão do ajuizamento de ação antiexacional acompanhada de garantia, ou, na segunda hipótese, determinando a suspensão da pretensão punitiva quando efetuado o depósito integral –, não se pode desprezar o quão difícil se revela a extensão de orientação tal qual para casos outros, como aqueles em que o sujeito passivo apresenta garantia fidejussória ou em que haja suspensão da exigibilidade por decisão judicial, tudo por conta do equivocado dogma da autonomia de instâncias, um pretexto que força o sujeito passivo da obrigação tributária a recorrer a saídas que menoscabam seu acesso efetivo à jurisdição tributária.
Nessa toada, considerando que (i) débitos integralmente garantidos, com garantia real ou fidejussória, com a concordância da parte adversa acerca de sua eficácia e liquidez, inclusive com homologação pelo juízo competente (o que se corrobora pela viabilização da emissão de certidão de regularidade; art. 206 do CTN) e/ou (ii) crédito tributário com exigibilidade suspensa por decisão judicial induz idêntico resultado, acredita-se que, em coesão sistêmica, uma alteração normativa pontual, que se prestasse a estabelecer critérios objetivos às autoridades envolvidas, atrairia desejável segurança a esse imbróglio com a natural redução de litígios.
Sob essa perspectiva, o acréscimo de um art. 34-A à Lei 9.249/96, com a redação a seguir apontada, seria o quanto bastasse:
Art. 34-A. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, quando:
I – ocorrer a conversão do depósito integral em renda no bojo de ação judicial proposta acerca do crédito tributário ensejador do ilícito;
II – ocorrer a execução da garantia fidejussória ou real, na hipótese em que o agente promoveu o ajuizamento de ação judicial instruída com referidas garantias e esta corresponda à integralidade do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, na hipótese em que o deslinde do processo judicial for desfavorável ao agente;
III – ocorrer o trânsito em julgado de decisão favorável ao agente no bojo de ação judicial manejada para discutir a exigibilidade do crédito tributário ensejador do ilícito;
IV – o contribuinte prestar garantia, independentemente de sua natureza, no âmbito do processo judicial e a garantia for aceita pela Fazenda Pública, inclusive no âmbito da celebração de Negócio Jurídico Processual – NJP, nos termos do art. 190 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, e art. 19, § 13, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002.
1º. Fica suspensa a pretensão punitiva referente aos crimes previstos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965 e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, quando o agente promover o ajuizamento de ação judicial, instruída com garantia integral real ou fidejussória do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, desde que aceita pela Fazenda Pública e certificada como hábil pelo juízo competente, ou na hipótese em que suspensa a exigibilidade do crédito tributário por decisão judicial, mantendo-se suspensa a pretensão punitiva enquanto perdurar a higidez da garantia apresentada pelo sujeito passivo da obrigação tributária ou a tutela suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. 
2º. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva em decorrência da garantia apresentada ou da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Essa alteração, repisemos, daria respaldo às autoridades envolvidas para fundamentar a extinção ou a suspensão da pretensão punitiva, dando desejável coerência ao ordenamento jurídico em sua dimensão global, sem fatiamentos pressupostamente escorados na ideia (muito mais um dogma) de autonomia entre instâncias que, em rigor, ou dialogam ou correm o seguido risco de se contradizer.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> REsp 884057 RS 2006/0195453-6 (STJ)

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JOTA

Uma proposta de equacionamento das cadências penal e tributária 

Processo penal tributário e autonomia de instâncias

Uma proposta de equacionamento das cadências penal e tributária