Luciano Benetti Timm

Cesar Santolim

<a href="applewebdata://840A721B-53AB-4AF5-9902-B282A0B560D1#_ftn2" name="_ftnref2"></a>O tema do processo administrativo sancionador vem sendo discutido já há alguns anos pela moderna dogmática administrativista<a style="font-family: inherit; font-style: inherit; font-variant-caps: inherit;" href="applewebdata://840A721B-53AB-4AF5-9902-B282A0B560D1#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, mas ainda não chegou no campo da defesa do consumidor. Todavia, não restam dúvidas que multas aplicadas por PROCONs podem ser classificadas como tal, de modo a poder se falar de um processo administrativo de consumo como espécie do gênero processo sancionador. E qual a consequência prática disso?
Ora, é simples. Parece evidente que no plano dogmático-juridico não se está a tratar de uma relação estrita de consumo para fins de disciplinar a relação contratual (e ou indenizatória) entre consumidor e fornecedor mas sim entre Administração Pública e particular (e portanto regulada pelo Direito Administrativo).
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>Com efeito, o processo administrativo sancionador é aquele que permite que o Estado exerça seu poder de polícia e sancione condutas ilegais decorrentes de seu poder fiscalizador repressivo (no caso, violações de regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, o CDC).
Nesse diapasão, não é o fato de envolver relações de consumo que o processo administrativo sancionador deixa de ser uma relação de Direito Administrativo, como um processo sancionador da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) não deixa de sê-lo, embora envolva direito material societário e de mercado de capitais. Assim como regras penais constantes do CDC prescindem das regras processuais penais; ou seja, não há responsabilidade penal objetiva no CDC, nem inversão do ônus da prova penal!
Por isso, quatro princípios entram em cena, próprios da modalidade de um processo sancionador (o devido processo legal administrativo) e que deve ser respeitados pela autoridade de defesa do consumidor, a saber: o da legalidade, da culpabilidade, da razoabilidade e da proporcionalidade.<a href="applewebdata://840A721B-53AB-4AF5-9902-B282A0B560D1#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Por limitação de escopo, falaremos nesse primeiro artigo sobre os dois primeiros princípios e suas aplicações.
<blockquote class="jota-article__eye">A melhor doutrina defende que o processo administrativo que aplica sanções administrativas exige ampla defesa e respeito ao devido processo legal, nos termos da Constituição Federal e da Lei do Processo Administrativo – LFPA (Lei 9.784/99).</blockquote>
No âmbito da atuação dos PROCONs, isso significa que o auto de infração deve ser claro, que as ilegalidades devem ser comprovadas pelo Poder Público dentro do paradigma da culpabilidade e de que a parte terá direito à ampla produção probatória.<a href="applewebdata://840A721B-53AB-4AF5-9902-B282A0B560D1#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Não podem os PROCONs, portanto, para concluírem pela culpabilidade do administrado, basear-se apenas em reclamações isoladas em seus canais, sem o contraditório a respeito dessa prova; nem tampouco, valer-se de argumentos de responsabilidade objetiva e da inversão do ônus da prova, previsto do CDC.
Em primeiro lugar, uma reclamação, sem confirmação a posteriori por depoimento no processo administrativo, não pode ser considerada meio de prova para fins condenatórios. Os meios de prova em Direito admitidos estão previstos no Código de Processo Civil (a partir dos artigos 369 e seguintes), aplicável subsidiariamente ao processo administrativo: confissão/depoimento pessoal, prova testemunhal, prova documental e prova pericial.
Em segundo lugar, – pelo princípio da legalidade e da culpabilidade – não há responsabilidade objetiva do particular frente à Administração Pública (há apenas responsabilidade objetiva do fornecedor frente ao consumidor em sua relação contratual privada); ademais, a inversão do ônus da prova só pode ser feita, quando aplicável, pelo Poder Judiciário, que sabidamente detém o poder jurisdicional e, no momento apropriado, ou seja, antes da fase da dilação probatória a fim de não virar surpresa ao final do processo e a fim de que a parte possa produzir as provas necessárias, impedindo a situação de criação de obrigação de produção de prova “diabólica” pelo administrado – conforme a dicção do art. 6º do CDC<a href="applewebdata://840A721B-53AB-4AF5-9902-B282A0B560D1#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> e 373 do CPC.
Portanto, de uma mera leitura da lei percebe-se que não pode uma autoridade administrativa trabalhar sob a premissa de responsabilidade objetiva do particular nem inverter o ônus da prova! Ela não detém poder jurisdicional, não tem as mesmas garantias de imparcialidade de um magistrado. Muito menos pode a Administração Pública surpreender o administrado, em um processo sancionador, na fase decisória, obrigando-a a fazer prova diabólica, como a ausência de vícios ou defeitos de adequação de produtos vendidos.
<blockquote class="jota-article__eye">Eventuais irregularidades ocorridas no processo administrativo sancionador de consumo contaminam a decisão administrativa que deve, portanto, ser invalidada em revisão judicial.</blockquote>
Finalmente, se o consumidor é vulnerável frente ao fornecedor em uma relação de consumo e mesmo em um processo judicial de consumo, o administrado é presumivelmente vulnerável frente ao Poder Público em um processo administrativo, além de toda dogmática constitucional, e conforme determina a LLE no seu art. 2º, IV<a href="applewebdata://840A721B-53AB-4AF5-9902-B282A0B560D1#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
Em um segundo artigo, escreveremos sobre razoabilidade e proporcionalidade na aplicação de sanções (multas) pelos órgãos de defesa do consumidor.
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O episódio 53 do podcast Sem Precedentes discute ações sobre a Lei de Segurança Nacional, que tem sido usada em inquéritos contra críticos de Bolsonaro. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=1062owtx9o4
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<a href="applewebdata://840A721B-53AB-4AF5-9902-B282A0B560D1#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> OSÓRIO, Fabio Medina. Conceito de sanção administrativa, em: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/direito-administrativo-sancionador/sancao-administrativa-novos-paradigmas-29102020">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/direito-administrativo-sancionador/sancao-administrativa-novos-paradigmas-29102020</a>
<a href="applewebdata://840A721B-53AB-4AF5-9902-B282A0B560D1#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> BINENBOJM, Gustavo. “Poder de polícia, ordenação, regulação”. Belo Horizonte: Editora Forum, 3a. ed, p. 111.
<a href="applewebdata://840A721B-53AB-4AF5-9902-B282A0B560D1#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> BINENBOJM, G. idem, ibidem, p. 113.
<a href="applewebdata://840A721B-53AB-4AF5-9902-B282A0B560D1#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> “VII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.”
<a href="applewebdata://840A721B-53AB-4AF5-9902-B282A0B560D1#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Art. 2º  São princípios que norteiam o disposto nesta Lei: [...] IV - o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado.

Bomba_baixa

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JOTA

Em processos administrativos, PROCONs não podem se valer da inversão do ônus da prova

Processo administrativo sancionador aplicado à defesa do consumidor

Em processos administrativos, PROCONs não podem se valer da inversão do ônus da prova