Daniel de Paiva Gomes

Eduardo de Paiva Gomes

Na esteira do que vem sendo desenvolvido na linha de pesquisa “Processo administrativo, judicial e de execução fiscal no século XXI”, seguimos na identificação de oportunidades de melhoria do ordenamento jurídico que, mediante alterações legislativas pontuais, elevariam o nível de maturidade de nosso contencioso.
Quando se pensa especificamente em execução fiscal, uma das questões mais relevantes é a que se refere à prestação de garantia. Reforçam a importância do assunto o avanço da economia digital e o surgimento de novas tecnologias, com o consequente reconhecimento de modalidades de ativos até então inéditas e que poderiam funcionar naquele contextoo.
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Neste artigo, analisaremos a possível incidência da garantia de que falamos sobre  criptoativos, tanto por oferecimento espontâneo pelo contribuinte, como pela via forçada, com o emprego do atual sistema do SISBAJUD, criado em substituição ao BACENJUD.
Sem prejuízo da taxonomia que entendemos adequada para qualificação dos criptoativos, suas diversas categorias e as consequências daí decorrentes,<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> ao menos sobre um aspecto há consenso:  os criptoativos não são moeda em seu sentido jurídico estrito, já que despidos de curso legal e forçado. Tanto isso é verdade que a legislação brasileira confere tratamento jurídico específico às moedas eletrônicas, mas não aos criptoativos, o que é confirmado pelo Comunicado 25.306/2014 do BACEN.
Daí deriva a grande dificuldade que envolveria o emprego dos criptoativos a título de garantia: o modo como são transacionados.
Criptoativos – como, por exemplo, o Bitcoin – são armazenados em “carteiras digitais” denominadas de wallets, espécie de software instalado (i) em um hardware autônomo, as chamadas cold wallets (ex: trezor hardware wallet), ou (ii) na máquina do usuário (software wallet), ou (iii) nma conta on-line (web wallet), sendo que tais carteiras formadas por um sistema de chaves pública e privada criptografadas. A chave pública atua de forma similar a um login de usuário e é utilizada para recebimento e envio de criptoativos mediante simples inserção de um hashtag, seguida da indicação do montante de criptoativos que se pretende transferir e da chave pública do recebedor. A chave privada, por sua vez, funciona como uma espécie de senha ou assinatura digital, cuja utilização é imprescindível para a efetivação da transação, isto é, a transferência das bitcoins de um usuário para outro.
A grande inovação inerente aos criptoativos refere-se ao fato de que, em regra, são transacionados de forma descentralizada por meio de tecnologias de registro distribuído (DLT – distributed ledger technologies), a exemplo da blockchain, ou seja, sem a presença de uma autoridade central responsável pelo controle da emissão de novas unidades  ou pela validação das operações.
Assim, os usuários não possuem, no sentido estrito do termo, seus criptoativos. O que há são inserções de informações na blockchain, que atua como um verdadeiro livro-razão, acerca de quais usuários, identificados por meio de suas chaves públicas, possuem cada criptoativo.
Pontuadas as características mínimas dessa tecnologia e considerando o escopo do presente artigo, passemos a avaliar, então, a viabilidade de (i) oferecimento espontâneo dos criptoativos como garantia de satisfação do crédito tributário ou (ii) sua penhora forçada (SISBAJUD).
Nesse tocante, o artigo 11 da Lei 6.830/80 prevê que a penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: (i) dinheiro; (ii) título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em Bolsa; (iii) pedras e metais preciosos; (iv) imóveis; (v) navios e aeronaves; (vi) veículos; (vii) móveis ou semoventes; e (viii) direitos e ações.
A leitura do artigo 11 da LEF permite encaixar os criptoativos no inciso VIII, hipótese que alcança os direitos integrantes do patrimônio do executado que sejam suscetíveis de apreciação econômica, mas que não tenham sido contemplados taxativamente pela legislação.
No que se refere à constrição forçada de criptoativos (na tentativa de traçar um paralelo com a “penhora online”), devemos levar em consideração o fato de que, como apontado, as transações são registradas na blockchain apenas com a indicação da chave pública das partes envolvidas, sem qualquer menção à real identidade do usuário, o que dificultaria (embora não impossibilite) a constatação, pelo Poder Judiciário, da propriedade ou não de referidos bens, circunstância fática que justificou o indeferimento, pelo TJ/SP, de pedido de penhora de bitcoins (Agravo de Instrumento 2202157-35.2017.8.26.0000). Além disso, o Poder Judiciário não possui acesso à chave privada do titular de criptoativos, inviabilizando qualquer tipo de constrição forçada.
Ainda nessa perspectiva (da constrição forçada), cabe destacar a existência de dois cenários fáticos distintos: (i) realização de operações com criptoativos de forma direta (operações P2P – peer to peer) com outro usuário e (ii) mediante a utilização de intermediários, as chamadas exchanges.
Nos casos em que o usuário opera isoladamente (P2P), ou seja, sem um intermediário e de forma direta com o outro usuário, restaria claramente inviabilizada a constrição forçada, já que o Poder Judiciário não conseguiria traçar a relação entre a chave pública do usuário e sua real identidade, além de não ter acesso à chave privada para penhorar os criptoativos.
Na penhora on-line de ativos financeiros tradicionais, temos uma autoridade central (BACEN) que viabilizaria o cumprimento da ordem de bloqueio, sem que seja necessário ao Poder Judiciário obter acesso à senha da conta bancária do contribuinte. Todavia, no caso dos criptoativos, não existe autoridade central que possa desempenhar tal função, à medida que os protocolos respectivos são descentralizados, desempenhando cada usuário, ao mesmo tempo, o papel de cliente e servidor – daí por que somente com o acesso efetivo à chave privada seria possível a constrição de criptoativos.
Em síntese, seria necessária a integração da vontade do titular das criptomoedas com a penhora a ser realizada, decorrência, reitere-se, da inexistência  de autoridade que possa realizar a constrição – a exemplo do BACEN –, tampouco de um meio de suprimir a necessidade de utilização da chave privada para transferência de criptoativos.
Havemos de concluir, portanto, que, sob a perspectiva pragmática do atual estágio da tecnologia, é impossível a constrição de criptoativos.
Nas hipóteses, entretanto, em que as operações são realizadas por meio de exchanges, a impossibilidade de constrição forçada decorreria apenas do fato de que tais figuras não se amoldam ao conceito de instituição financeira, nos termos do artigo 17 da Lei 4.595/1964, de modo que, não estando inseridas no Sistema Financeiro tradicional e não sendo fiscalizadas pelo BACEN, não se põem conectadas ao SISBAJUD.
<blockquote class="jota-article__eye">A nosso ver, a inclusão das exchanges como entidades equiparadas às instituições financeiras poderia equacionar a questão, providência que demandaria alterações mais significativas do ordenamento jurídico, de todo modo.</blockquote>
Sem prejuízo, independentemente dessa equiparação legal, nada impediria que o Juízo da execução fiscal expedisse ofício às referidas exchanges determinando o bloqueio de criptoativos, de modo que referido intermediário assumiria a condição de fiel depositário.
Por sua vez, no caso do oferecimento espontâneo de criptoativos como garantia, existem, em síntese, duas alternativas para superar os óbices pragmáticos inerentes à tecnologia: (i) a criação de uma wallet própria do Poder Judiciário, a ser utilizada para transferência dos criptoativos de titularidade dos executados, já que sem a existência de uma wallet do Poder Judiciário restaria inviabilizado o oferecimento de tais ativos como garantia; ou (ii) o enquadramento do contribuinte como fiel depositário dos seus criptoativos.
Ocorre que, além destas questões técnicas atreladas à tecnologia, fatores econômicos relacionados à alta volatilidade dos referidos bens poderiam resultar em quedas bruscas de seu valor, prejudicando a garantia da integralidade do débito executado.
Impor-se-iam, então, duas possíveis medidas : (i)  ao exequente, acompanhando a evolução do valor do criptoativo,  requerer, com a eventual queda, o reforço e/ou a substituição da garantia apresentada; ou (ii) ao executado, antes de apresentar a garantia, converter seus criptoativos em stablecoins, já que essa modalidade possui garantias colaterais que estabilizam o seu preço ou tem seu valor atrelado a uma moeda fiduciária.
Entendemos que uma proposta de lege ferenda possa equacionar todas essas questões. Nesse sentido, apesar de o inciso VIII do artigo 11 da LEF prever, em abstrato, a possibilidade de oferecimento de criptoativos, alterações pontuais do ordenamento jurídico poderiam tornar esse cenário mais claro.
A bem da verdade, diante da crescente importância econômica dos criptoativos, a mudança proposta poderia ser melhor endereçada se feita em conjunto com o artigo 835 do Código de Processo Civil, haja vista o reiterado entendimento de que o rol de bens penhoráveis trazido por esse dispositivo é aplicável no âmbito das execuções fiscais. A alteração do Código de Processo Civil, nesse sentido, beneficiaria não só a Fazenda Pública e respectivos devedores, mas também os credores/devedores privados.
Colacionamos, na sequência, proposta normativa que se prestaria a regular o tema.
Lei nº 6.830/1980
Art. 11. (...)
IX – criptoativos, que atendam aos critérios estabelecidos pelas Fazendas Públicas, em ato normativo próprio, a ser editado no prazo de cento e oitenta (180) dias da entrada em vigor desta lei, sem prejuízo da imediata aplicação do artigo 835 do Código de Processo Civil;
&nbsp;
Código de Processo Civil
Art. 835 (...)
XIV – criptoativos, assim entendidos como representações digitais de valor que, não sendo moeda, possuam unidade de medida própria, negociados eletronicamente por meio da utilização de criptografia e no âmbito de tecnologias de registro distribuído, utilizados como ativo financeiro, meio de troca ou pagamento, instrumento de acesso a bens e serviços ou investimento.
(...)
<ul>
<li>4º. Nas hipóteses de oferecimento ou de constrição forçada dos bens descritos no inciso XIV, serão observadas as seguintes regras:</li>
</ul>
I – é vedado o acesso, pelo Poder Judiciário, à chave privada dos usuários;
II – é facultado ao executado o oferecimento de criptoativos como garantia desde que:
<ol>
<li>a) promova a transferência de seus criptoativos à carteira virtual do Juízo competente, o qual ficará responsável pela integridade dos ativos transferidos; ou</li>
<li>b) assuma a condição de fiel depositário, assim reconhecida pelo Juízo competente, dos criptoativos apresentados como garantia;</li>
</ol>
III – na hipótese de não serem localizados bens do devedor, o exequente poderá requerer ao Juízo competente a expedição de ofício, por meio  eletrônico, aos intermediários envolvidos em operações com criptoativos, a fim de que sejam bloqueados ativos correspondentes ao valor executado, determinando-se, alternativamente:
<ol>
<li>a) a transferência, pelo intermediário, dos criptoativos de titularidade do devedor, à carteira virtual do Juízo competente, o qual ficará responsável pela integridade dos ativos transferidos;</li>
<li>b) a outorga da condição de fiel depositário, assim reconhecida pelo Juízo competente, ao intermediário envolvido nas operações com criptoativos;</li>
</ol>
IV – para possibilitar o bloqueio de criptoativos de que trata o inciso III deste dispositivo, não se dará ciência prévia do ato ao devedor;
<ul>
<li>5º. Assim que recebidos os criptoativos na carteira virtual do Juízo competente ou formalizada a condição de fiel depositário, seja peloo titular dos criptoativos seja pelo intermediário, será lavrado termo de penhora consignando a quantidade de unidades do criptoativo e seu respectivo protocolo.</li>
<li>6º. A Fazenda Pública poderá requerer a complementação da penhora na hipótese em que a volatilidade dos criptoativos deixar de corresponder ao valor executado, hipótese em que, após a oitiva do devedor, o juízo determinará:</li>
</ul>
I – a conversão dos criptoativos em moeda fiduciária, formalizando o depósito judicial; ou
II – a intimação do devedor para fins de reforço ou substituição da garantia.
<ul>
<li>7º. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) disciplinará, em ato normativo próprio, os procedimentos necessários ao fiel cumprimento da lei no que tange ao oferecimento e constrição de criptoativos, inclusive quanto à criação de carteiras virtuais por meio das quais as Varas poderão receber criptoativos como garantia.</li>
</ul>
&nbsp;
<hr />
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}, 3000);
</script>
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Sobre a taxonomia dos criptoativos que servem como premissa deste texto, sugerimos a leitura de: GOMES, Daniel de Paiva. Bitcoin, moedas virtuais, digitais, criptomoedas: o que são criptoativos e como classificá-los. Disponível em: <a href="https://portaldobitcoin.uol.com.br/bitcoin-moedas-virtuais-digitais-criptomoedas-o-que-sao-criptoativos-e-como-classifica-los/">https://portaldobitcoin.uol.com.br/bitcoin-moedas-virtuais-digitais-criptomoedas-o-que-sao-criptoativos-e-como-classifica-los/</a> Acesso em: 05 mai. 2021; INTERNATIONAL MONETARY FUND (IMF). Treatment of Crypto Assets in Macroeconomic Statistics (2019). Disponível em: https://www.imf.org/external/pubs/ft/bop/2019/pdf/Clarification0422.pdf Acesso em: 05 mai. 2021; OECD. Taxing Virtual Currencies: An Overview of Tax Treatments and Emerging Tax Policy Issues. Paris: OECD, 2020, p. 9. Disponível em: <a href="https://www.oecd.org/tax/tax-policy/taxing-virtual-currencies-an-overview-of-tax-treatments-and-emerging-tax-policy-issues.pdf">https://www.oecd.org/tax/tax-policy/taxing-virtual-currencies-an-overview-of-tax-treatments-and-emerging-tax-policy-issues.pdf</a> Acesso em: 05 mai. 2021. Diante do vácuo legislativo hoje existente, o inciso I, do artigo 5º da Instrução Normativa 1.888/2019, a Receita Federal do Brasil se propõe a trazer o conceito de criptoativos e os qualifica como ativos financeiros.

moedas

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JOTA

A penhorabilidade de criptoativos em execução fiscal