Karina Gomes Andrade

Dando sequência à serie de textos produzidos no âmbito do NEF da FGV Direito SP, deslocaremos o foco da temática dos limites da coisa julgada tributária abordada nos dois últimos artigos publicados (<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/processo-administrativo-judicial-e-de-execucao-fiscal-no-seculo-xxi-2-05022021" target="_blank" rel="noopener noreferrer">parte II</a> e <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/processo-administrativo-judicial-e-de-execucao-fiscal-no-seculo-xxi-3-12022021" target="_blank" rel="noopener noreferrer">parte III</a>), para tratarmos do problema que envolve o protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA) que tem por objeto crédito tributário devidamente garantido.
Antes, contudo, é imprescindível contextualizar a adoção do protesto como meio alternativo de cobrança no âmbito tributário.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>Motivada por fatores como a ineficiência da cobrança judicial do crédito tributário haja vista o baixo índice de recuperabilidade que, segundo estudo realizado pelo IPEA, gira em torno de 25,8% e a alta representatividade das execuções fiscais na taxa de congestionamento do Poder Judiciário, respondendo por 39% dos processos pendentes de acordo com a mesma pesquisa.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
A Procuradoria da Fazenda Nacional, ao longo dos últimos anos, tem investido na adoção de meios alternativos de cobrança, a exemplo do protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA), movimento que tem sido seguido pelas Procuradorias Estaduais e Municipais.
Embora fosse possível pensar no protesto da CDA antes mesmo do advento da Lei 12.767/12, que inseriu o parágrafo único ao art. 1º da Lei 9.492/97, incluindo entre os títulos protestáveis as certidões de dívida ativa dos estados, do Distrito Federal, dos municípios e de suas respectivas autarquias e fundações públicas, é incontestável que este meio alternativo de cobrança ganhou relevância após a inovação legislativa referida, ensejando debates acirrados em torno da sua constitucionalidade e legalidade.
No âmbito constitucional, a controvérsia foi dirimida com o julgamento da ADI 5.135/DF. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade do protesto como mecanismo alternativo extrajudicial para a recuperação do crédito inscrito na dívida ativa.
Sob o prisma formal, a compatibilidade do protesto com o texto constitucional se baseou na eficácia ex nunc atribuída à decisão proferida na ADI 5.127, que reputou inconstitucional a prática consolidada no Congresso Nacional de introduzir emendas sobre matérias estranhas em medidas provisórias, conforme ocorreu no caso da Medida Provisória 577/12 que deu origem à Lei 12.767/12.
No aspecto material, o STF entendeu que o protesto é constitucional à medida que não constitui “sanção política”, não afronta o devido processo legal, não representa embaraço à livre iniciativa e à liberdade profissional e se afigura compatível com o princípio da proporcionalidade, já que confere maior publicidade ao inadimplemento da obrigação tributária (adequação) e viabiliza o adimplemento da dívida com maior eficiência e menor onerosidade (necessidade), sendo certo, além de tudo, que os reflexos negativos da sua utilização – em especial, a limitação do crédito – seriam compensados pelos reflexos positivos – maior eficiência, menor custo e redução da litigiosidade – (proporcionalidade em sentido estrito).
É importante que se registre que, ao declarar a constitucionalidade do protesto da CDA em abstrato, o STF assentou, como recomendação, que a Administração Pública editasse atos infralegais que estabelecessem parâmetros claros, objetivos e compatíveis com a Constituição para identificar os créditos passíveis de protesto, o que evitaria o uso indevido do instituto.
<blockquote class="jota-article__eye">Desde já, é oportuno advertir que se essa recomendação fosse seguida em todos os âmbitos da Administração Pública, restaria esvaziada a já mencionada problemática que envolve o protesto de débitos garantidos.</blockquote>
Com foco no exame da legalidade do protesto da CDA, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.686.659/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, se posicionou no sentido da compatibilidade do instituto com a Lei de Execução Fiscal (LEF) e com o Código de Processo Civil (CPC), à medida que os referidos diplomas atribuem exequibilidade à CDA, mas não vedam o uso de métodos alternativos de cobrança mais céleres e mais eficazes, a exemplo do protesto.
Também foi refutado argumento contributivista de que o protesto da CDA não pode ser levado a efeito porquanto o devedor não participa da sua formação.
Por fim, foi conferida ênfase ao movimento legislativo recente voltado a instituir meios alternativos tendentes a viabilizar o cumprimento das obrigações tributárias, o que evidencia a incoerência de jurisprudência que seguisse caminho oposto, afastando o protesto da CDA como mecanismo legal.
No âmbito federal, o protesto dos débitos inscritos na dívida ativa foi regulamentado pela Portaria PGFN nº 429/2014, cuja redação foi alterada pela Portaria PGFN nº 693/2015, e que especifica, no seu art. 3º, as hipóteses em que a CDA não deverá ser protestada, restringindo-as aos créditos com exigibilidade suspensa ou em processo de concessão de parcelamento (causa de suspensão da exigibilidade iminente).
A regulamentação, na forma originalmente proposta, dava margem para que os créditos tributários federais regularmente garantidos fossem alvo de protesto.
Com o advento da Portaria PGFN nº 33/2018 parece que a questão, pelo menos no âmbito federal, está solucionada. Isso porque, ao disciplinar a cobrança extrajudicial da dívida ativa da União, a portaria em questão deixa claro que o protesto, assim como outros mecanismos alternativos de cobrança, só tem lugar quando a dívida não é devidamente garantida.
Na maioria dos estados e municípios, contudo, não há norma regulamentando o protesto da CDA, cenário que lhes asseguraria a prerrogativa de levar a protesto créditos idoneamente garantidos, inclusive por seguro ou fiança bancária.
Não é por outra razão que discussões em torno da procedência de protestos de CDAs garantidas por seguro ou fiança originadas de estados e municípios têm chegado ao STJ (REsp 1.796.295/ES e REsp 1.801.775/SP).
O tribunal superior tem validado o protesto mesmo quando há garantia sob a forma de seguro ou fiança sob o argumento de que tais instrumentos não ensejam a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN), cujas hipóteses são taxativas.
Embora o entendimento do STJ não mereça críticas mais enfáticas no cenário normativo atual, não há qualquer sentido em admitir o protesto de crédito tributário devidamente garantido, cujo adimplemento, ao final da discussão judicial, está assegurado.
Tal possibilidade parece se enquadrar naquilo que o STF pretendia evitar quando, no julgamento da ADI 5.135/DF, a despeito de ter declarado a constitucionalidade do protesto da CDA, recomendou à Administração Pública que regulamentasse objetivamente os créditos passíveis de protestos a fim de evitar desvios e abusos no manejo do instituto.
Afinal, consentir com o protesto de crédito devidamente garantido em discussão judicial significa vedar ou, minimamente, restringir o acesso do contribuinte ao Judiciário.
Nesse contexto e seguindo o propósito dos estudos realizados no âmbito do NEF, que se voltam, em alguma medida, para a prevenção da configuração de litígios e para o aprimoramento pontual da legislação tributária, nos parece pertinente sugerir a alteração da redação do parágrafo único do art. 1º da Lei 9.492/97, de modo que este passe a prever o cabimento do protesto da CDA apenas quando não haja garantia ou causa suspensiva da exigibilidade à semelhança do que prevê a legislação que trata do registro no CADIN<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> e desde que o meio alternativo de cobrança seja regulamentado pelo ente tributante, conforme recomendação do STF no julgamento da ADI 5.135/DF.
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> INSTITUTO DE PESQUISA ECONÔMICA APLICADA (IPEA); CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ). Custo Unitário do Processo de Execução Fiscal na Justiça Federal: Relatório de Pesquisa. Brasília, 2011. Disponível em: &lt;http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/livros/livros/livro_custounitario.pdf&gt;. Acesso em: 13 de novembro de 2020.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Art. 7º da Lei nº10.522/2002.

nota

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Processo administrativo, judicial e de execução fiscal no século XXI

Protesto de CDA e débitos garantidos