Fernanda Donnabella Camano

Juliana Furtado Costa Araujo

Em continuidade à série de artigos produzidos no âmbito do NEF da FGV Direito SP, abordaremos o problema da aplicação dos precedentes definidos pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de recurso extraordinário repetitivo com repercussão geral reconhecida, no intervalo de tempo demarcado a partir da publicação do respectivo acórdão, mas enquanto pendentes embargos de declaração, isto é, na medida em que a decisão ainda não se tornou definitiva.
Não há dúvidas de que o CPC/2015 reforçou e aprimorou a necessidade de obediência aos precedentes imposta desde 1998, quando implementadas as reformas ao CPC/1973. Desde aquela ocasião, autorizava-se ao relator negar ou dar provimento a recurso de modo a ajustar a decisão recorrida à jurisprudência dos Tribunais Superiores.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>No entanto, como não havia regra acerca da vinculação dos precedentes nos moldes em que hoje a concebemos (art. 927, I a V, CPC), a questão aqui tratada, se ocorria, não se dava em larga escala, prevalecendo o ideal persuasivo ínsito a qualquer decisão judicial.
A definitiva aquisição do sistema de precedentes no CPC/2015 potencializou aquela obrigatoriedade de segui-los por meio de regras procedimentais próprias, todas desdobradas da tímida vinculação nos primórdios da sistemática anterior, bem como da necessidade de garantir uniformidade, coerência e efetividade ao sistema.
O efeito vinculante legalmente conferido aos precedentes concretizado pelo CPC/2015 jogou luzes sobre o problema apontado neste texto, que foi claramente amplificado pela progressão geométrica de “teses” jurídicas afetadas e decididas ao longo dos últimos anos, segundo mecanismos próprios ao nosso sistema.
Em matéria tributária, a luz vermelha a respeito do problema referido neste artigo foi acesa no caso da exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS/Cofins, por conta do lapso de tempo decorrido desde a publicação do acórdão que, por força da oposição dos embargos de declaração pela União (com pedido de efeitos modificativos e de modulação), ainda não transitou em julgado.
<blockquote class="jota-article__eye">Pois bem. O CPC prescreve que os Tribunais aplicarão a tese firmada no precedente quando publicado o respectivo acórdão (art. 1.040 e incisos). No entanto, silencia a respeito de se a decisão deve ser dotada de definitividade.</blockquote>
A par de tal omissão, o CPC possibilitou atribuir aos embargos declaratórios efeitos infringentes, a ensejar a possível alteração da tese firmada, o que não contribui para a racionalidade do sistema, se o precedente for aplicado imediatamente; mas, de outra forma, aquele recurso não é dotado de efeito suspensivo, levando alguns a sustentar não ser necessário aguardar a solução definitiva.
Todavia, o problema toca em temas mais profundos, além das regras processuais. Isso porque, o sistema de precedentes concorre, ao fim e ao cabo, para a efetividade das decisões judiciais, implicando a redução da litigiosidade.
Considerando que, em eventual hipótese de alteração do julgado ou restrição temporal de seus efeitos, as partes buscarão novamente o Judiciário para proceder à adequação das decisões por elas obtidas ao que restar sacramentado pelo precedente, sua aplicação imediata caracterizará um duto para reprodução de demandas desnecessárias.
Ademais, pela aplicação prematura de julgado ainda não definitivo, há o risco de flexibilizar o conceito de uniformidade inerente ao sistema de precedentes, de sorte a concretizar distinções entre os destinatários da decisão emanada pela Corte Superior, com forte impacto no âmbito concorrencial.
Por outro lado, não se compatibiliza com o sistema de precedentes e, pois, com a efetividade sistêmica a demora na entrega da prestação jurisdicional, especialmente quando a tese foi objeto de debate e decisão pelo Supremo Tribunal Federal (ainda quando opostos embargos de declaração).
Fosse assim, inúmeros casos restariam pendentes de solução até a decisão tornar-se definitiva, acarretando litígios laterais (relativos à suspensão da exigibilidade do crédito tributário nesse período, ao direito às certidões negativas etc.).
Mas não é só. A indefinição leva à “natural” novas discussões sobre teses filhotes no âmbito tributário, o que agrava o contencioso e em nada colabora para a racionalidade do sistema.
Uma das medidas possíveis a ser adotada é a de que a parte, que pretende se valer da suspensão da aplicação do precedente enquanto não se tornar definitivo, pleiteie tal providência ao relator do paradigma, com fundamento no art. 1.037, II, do CPC (aplicável por analogia), evitando, por conseguinte, a prolação de decisões inconsistentes entre os diversos juízos.
Entretanto, ainda assim, caberiam ao menos onze interpretações sobre tal pleito, variáveis casos a caso, a depender do relator do processo paradigma, na hipótese de considerar discricionária tal definição.
Diante desse cenário, a solução imediata remonta ao Legislativo, pois é inerente ao contencioso tributário a parte que saiu vencida pretender a postergação da aplicação do precedente, ao passo que, se o resultado fosse outro, agiria de forma contrária.
Argumentos existem para ambos os lados, a depender da situação concreta, o que pode ser combatido, se houver regra expressa no Código Processual.
Para evitar tal problema, seria possível pensar em uma alteração pontual ao art. 1.040 do CPC<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, de maneira que a aplicação do precedente ocorra após sua definitividade. E, para dificultar a oposição de embargos protelatórios, incidiria a multa prevista no Código, a qual poderia ter seus limites majorados nessa hipótese.
Não se pode perder de vista que tal solução resolveria o problema do retorno ao Judiciário, caso tenha ocorrido a aplicação do precedente que posteriormente venha a ser alterado, mas não impediria a proliferação das teses filhotes, o que independe da definitividade da solução, se compreendermos que estamos diante de um sistema de precedentes cuja vinculação se dá por identidade absoluta.
No entanto, mesmo não se apresentando ideal, ao menos minimizaria, em parte, a conflituosidade que se intenta evitar.
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O episódio 52 do podcast Sem Precedentes discute os bastidores e as desconfianças envolvendo o caso Lula no Supremo Tribunal Federal. Ouça:
https://youtu.be/1T8EYyNCQeM
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> A modificação poderia dar-se da seguinte forma: “Art. 1.040. Transitado em julgado o acórdão paradigma: (...)”.

Processos do STF

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JOTA

O problema da aplicação dos precedentes antes de seu trânsito em julgado

Processo administrativo, judicial e de execução fiscal do século XXI

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