Opinião & Análise

TSE

Procedimento de consulta ao TSE, novo CPC e segurança jurídica

Objetividade normativa deixa em aberto muitas questões espinhosas sobre regras aplicáveis às consultas ao TSE

Crédito: Roberto Jayme/Ascom/TSE

Tem sido notório, nos últimos anos, o grande protagonismo, no TSE e, por via de consequência, à aplicação do Direito Eleitoral junto à sociedade brasileira, das consultas em matéria eleitoral.i O procedimento, apesar de vir sendo largamente utilizado, possui lacônicas balizas postas no Código Eleitoral:

Art. 23 – Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior,

[…]

XII – responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdição, federal ou órgão nacional de partido político;

Seus requisitos, pois, são bastante singelos e sua admissibilidade é colocada nos estritos limites do art. 23 da lei: a contrario sensu, casos concretos (ou identificáveis como concretos) não obterão resposta junto à Corte Superior; tampouco autoridades ou órgãos diversos dos citados no inciso XII serão considerados legitimados para sua propositura.

Desse modo, percebemos que a objetividade normativa deixa em aberto muitas questões espinhosas sobre as regras processuais aplicáveis às consultas ao TSE. Por isso, objetivamos, com o presente trabalho, demonstrar a pertinência das normas do NCPC ao tema.

A não vinculatividade aos precedentes oriundos de consultas

Uma característica do instituto jurídico da consulta, conferida pelo TSE e referendada pelo Supremo Tribunal Federal, é a ausência de vinculatividade de seus julgamentos, apesar de, por óbvio, constituírem um substancial indicativo do posicionamento do colegiado sobre determinado tópico. JOSÉ JAIRO GOMES esclarece que “Ainda que a resposta não tenha caráter vinculante, orienta a ação dos órgãos da Justiça Eleitoral, podendo servir de fundamento para decisões nos planos administrativo e judicial.”ii

Vejamos um precedente que bem reflete tal entendimento:

“CONSULTA. PREFEITO REELEITO. AFASTAMENTO. DECISÃO JUDICIAL. TERCEIRO MANDATO. VEDAÇÃO. CONSULTA PREJUDICADA.

1. Prefeito reeleito afastado do mandato por decisão judicial é inelegível para um terceiro período consecutivo, não importando o tempo de exercício no segundo mandato.

2. A função consultiva da Justiça Eleitoral não possui caráter vinculante – já que as respostas são sempre em tese – e visa, apenas, orientar os atores do processo eleitoral.

3. Consulta respondida negativamente.”

(TSE. Consulta n. 23854. Tribunal Pleno. Relatora Ministra Luciana Christina Guimarães Lóssio. Publicação: DJE – Diário de justiça eletrônico, Tomo 148, Data 02/08/2016, Página 194/195. Disponível em: www.tse.jus.br. Acesso em: 15 maio 2018.)

A doutrina, via de regra, acompanha a orientação externada pelo TSE, asseverando a característica de observância não obrigatória dos julgados que respondem às consultas. Por todos, vejamos FREDERICO FRANCO ALVIM:

“Presentes os pressupostos acima relacionados, apresenta o tribunal competente a devida resposta, que de nenhuma forma vincula os órgãos da Justiça Eleitoral, os quais podem, à vista de casos concretos – sobretudo se se atenta para sua constante mudança de composição – cambiar de posição.”iii

O ministro CARLOS BASTIDE HORBACH, por outro lado, faz uma muito sensata crítica a ausência de observância obrigatória dos julgados do TSE em sede de consulta:

“Outro aspecto que evidencia uma quebra da segurança jurídica, especialmente no que diz com a previsibilidade e com a proteção da confiança, das expectativas legítimas, é a relacionada ao caráter não vinculante das respostas dadas às consultas no âmbito do próprio TSE.

Ainda que a Corte tenha respondido uma questão em abstrato e em tese sobre determinada matéria, no exercício de sua função consultiva, nada lhe impõe seguir esse mesmo entendimento quando do exercício das funções jurisdicional ou administrativa; numa evidente dissociação de identidades, que se ignoram mutuamente.

Ou seja, mesmo que alguém tenha formulado a consulta e que o Tribunal tenha respondido em tese de um determinado modo, nada impede que, chamado a apreciar a mesma matéria ao julgar processo administrativo ou judicial, altere seu posicionamento inicial.” iv

A pertinência da crítica do ministro é inafastável: ainda que possamos, facilmente, admitir que, por vezes, o caso concreto apreciado exija, por suas peculiaridades, o afastamento de um entendimento abstratamente consolidado, isso não pode ser utilizado em desfavor dos jurisdicionados de forma geral, genérica e irrestrita.

O papel uniformizador das respostas proferidas pelo TSE às consultas

É irrefutável a afirmação que as consultas possuem ampla utilidade na esfera eleitoral: elas constituem verdadeiro atalho, por meio do qual os legitimados podem, per saltum, obter a sinalizações do TSE sobre diversos temas de alta significação para as disputas políticas, beneficiando a todos os protagonistas do processo eleitoral. O Tribunal exerce, pois, autorizado pelo Código Eleitoral, um papel “moderador” dos julgamentos vindouros das instâncias ordinárias da Justiça Eleitoral, contribuindo para a uniformização da jurisprudência dos 27 Tribunais Regionais Eleitorais e dos Juízes Eleitorais respectivos. Nas precisas palavras de JOSÉ JAIRO GOMES, “Previnem-se, com efeito, litígios que poderiam afetar a regularidade e a legitimidade do pleito.”v

E é neste ponto que entra o NCPC, que assim ordena:

“Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.”

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

[…]

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Lembremos, pois, que o TSE, dada sua conformação constitucional, possui apenas duas espécies de órgão julgador: os relatores e o Plenário. Por isso, se a resposta a uma consulta é fruto de um julgamento full bench, nos exatos termos do art. 927, V, do CPC de 2015, por quê ela não seria vinculante ao próprio colegiado?

Desse modo, devemos salientar os precisos ensinamentos de MARCOS RAMAYANA:

“Nesse rumo, a consulta passa a ter uma natureza vinculativa, considerando que é espécie de súmula e representa a posição jurisprudencial dos Tribunais Eleitorais, até porque o § 3º do art. 927 do NCPC faz expressa referência à alteração jurisprudencial dos tribunais superiores, o que inclui o Tribunal Superior Eleitoral.

Nessa inovadora perspectiva processual em que a jurisprudência assume um papel de fonte primária efetiva, as recomendações firmadas no âmbito das Consultas Eleitorais ganham um perfil mais estável de precedentes que devem ser observados pelos aplicadores do Direito, o que na prática forense já vem sendo adotado, considerando que a consulta é fonte do Direito Eleitoral.” vi

É muito interessante notar que um primeiro passo foi dado pelo legislador, quase acidentalmente, no sentido de que haja um mínimo de vinculatividade nas respostas proferidas pelo TSE às consultas: os consulentes, a partir da edição da Lei n. 13.655/2018, estão albergados pela observância obrigatória em relação a si, de modo a restar-lhes assegurada desejável segurança jurídica.

Vejamos a nova redação da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657/42):

Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Parágrafo único.Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Revela-se evidente o intuito legislativo em garantir o direito do administrado perante a Administração Pública, não em relação ao Poder Judiciário, como se pode depreender da exposição de motivos do PLS n. 349/2015, do qual resultou a citada lei. No entanto, é verdade que alguns autores consideram o procedimento do art. 23, XII, do Código Eleitoral como pertencente à atuação administrativa da Corte Eleitoral, entendimento sobre o qual, com a devida vênia, divergimos por completo.

De todo modo, destacamos que o Ministro LUIZ FUX, enquanto Presidente do TSE, na Consulta n. 0600244-41.2018.6.00.0000, admitiu, expressamente, a aplicabilidade do dispositivo às consultas em matéria eleitoral.

É um primeiro e importante passo. Porém, ainda precisamos evoluir no sentido da vinculatividade dos precedentes oriundos de consultas, agregando-lhes o efeito vinculante conferido pelo CPC/2015 às decisões do Plenário do Tribunal Superior.

A consulta como instrumento de segurança jurídica

Como visto anteriormente, o NCPC, em seus arts. 926, caput, e 927, V, positivou, em nosso ordenamento, a estabilização das decisões judiciais e a segurança jurídica nela subjacente, que se revelam absolutamente compatíveis e, além disso, desejáveis ao instituto jurídico da consulta.

O ministro CARLOS BASTIDE HORBACH é cirúrgico em relação à necessidade da primazia da segurança jurídica na seara eleitoral:

“Já na sua vertente pública, na qual se insere o direito eleitoral, o princípio da segurança jurídica pode ser assim formulado: o cidadão deve poder confiar em que a seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre seus direitos, posições jurídicas e relações, praticados ou tomadas de acordo com as normas jurídicas vigentes ligam-se os efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas normas.

[…]

Mesmo assim, sendo um aspecto dos mais relevantes do Estado de Direito, a definição de segurança jurídica é bastante complexa, como registra Canotilho. Além de suas relações com a proteção da confiança – a Vertrauenschutz dos alemães –, duas ideias informam tal princípio. Em primeiro lugar, a estabilidade, que impede a modificação arbitrária das decisões estatais. Depois, a previsibilidade, que proporciona aos cidadãos certeza em relação aos atos normativos.” vii

O presente trabalho trata justamente desse intento: conferindo-se efeito vinculante às teses jurídicas firmadas em sede de consultas, a estabilização das decisões levará a previsibilidade dos futuros julgamentos em todas as instâncias da Justiça Eleitoral, o que desenvolverá a confiança dos jurisdicionados (eleitores, candidatos, partidos políticos, agentes públicos, etc.) no sistema normativo político-eleitoral, de modo a assentar a segurança jurídica como principal característica do procedimento de consulta.

Então, podemos afirmar que, dentre os julgamentos de competência do TSE, aqueles que possuem maior vocação à fixação de teses jurídicas, ou seja, entendimentos consolidados, cuja aplicabilidade deve se estender a todos os casos passíveis de sua incidência, são exatamente as respostas às consultas.

Ademais, como se pode facilmente perceber, as consultas ao TSE possuem inúmeras familiaridades com os processos de controle concentrado de constitucionalidade: são julgamentos em tese; emanam seus efeitos para além dos autos; contam somente com o polo ativo da ação; possuem legitimação ativa prevista em numerus clausus; não há contraditório; possuem relevância e repercussão social; são compatíveis com a intervenção de amicus curiae, etc.

Desse modo, ao se incutir eficácia erga omnes às respostas do TSE em procedimentos de consulta, o resultado será a aplicação prática do princípio da segurança jurídica, o qual assegurará, também, a incidência do princípio da isonomia. E vice-versa.

Conclusão

Ao final deste trabalho, podemos depreender que dotar as respostas às consultas, exaradas pelo TSE, de efeito vinculante pode trazer inúmeros benefícios ao sistema jurídico-processual especializado, pois elas são, hoje, verdadeira fonte do Direito Eleitoral.

Por isso, conferir-lhes observância obrigatória é um passo decisivo no sentido da prevalência da segurança jurídica, uma vez que as teses são abstratamente firmadas e podem, inequivocamente, ter seus espectros de incidência alargados a todos os casos ou hipóteses semelhantes. É preciso, pois, termos em mente que o exercício da competência, fixada no art. 23, XII, do Código Eleitoral, pelo TSE, demanda, incontinenti, a superação do atual posicionamento dos Tribunais Superiores e a adoção do efeito vinculante aos seus julgados, de modo a preservar ao máximo a boa-fé dos jurisdicionados. Observa o Ministro CARLOS BASTIDE HORBACH:

“[…] há de se ter a consciência, no exercício dos poderes ainda hoje cometidos à Justiça Eleitoral, de que a produção de normas e a resposta a consultas são atividades que projetam nos jurisdicionados expectativas legítimas de posicionamento por parte do Tribunal; expectativas essas que não podem ser frustradas, sob pena de amesquinhamento dos mais elementares princípios do Estado de Direito.” viii

Portanto, o incremento da segurança jurídica no processo eleitoral, por meio da eficácia vinculante das respostas às consultas em matéria eleitoral, depende, primeiramente, da revisão de posicionamento por parte do TSE e, posteriormente, do beneplácito do Supremo Tribunal Federal a esta mudança de paradigma.

Entretanto, em nossa modesta opinião, dotadas ou não de efeito vinculante, as respostas às consultas devem ser passíveis de controle jurisdicional pela Suprema Corte, sob pena de infração ao princípio da inafastabilidade da apreciação judicial (art. 5º, XXXV, da Constituição). Portanto, elas sempre ensejariam o cabimento de recurso extraordinário, tratando-se de consulta, ou de ação direta de inconstitucionalidade, quando da consulta resultar a edição de resolução.

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i Apenas nos últimos meses, tivemos, exempli gratia: Consulta n. 0600233-12.2018.6.00.0000 – “Senador consulta TSE sobre financiamento coletivo em campanhas” (http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2018/Marco/senador-consulta-tse-sobre-financiamento-coletivo-em-campanhas), Consulta n. 0604054-58.2017.6.00.0000 – “Cotas de candidatos em partidos são de gênero, e não de sexo, define TSE” (http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2018/Marco/tse-aprova-uso-do-nome-social-de-candidatos-na-urna), Consulta n. 0601066-64.2017.6.00.0000 – “TSE afirma que militar deve estar afastado no momento do registro de candidatura” (http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2018/Fevereiro/tse-responde-consulta-sobre-elegibilidade-dos-militares), Consulta n. 0600247-93.2018.6.00.0000 – “TSE confirma que recursos dos fundos Eleitoral e Partidário podem ser utilizados em campanhas” (http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2018/Maio/tse-confirma-que-recursos-dos-fundos-eleitoral-e-partidario-podem-ser-utilizados-em-campanhas), Consulta n. 0602752-91.2017.6.00.0000 – “Senador no exercício da primeira metade do mandato não pode se reeleger” (http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2018/Abril/senador-no-exercicio-da-primeira-metade-do-mandato-nao-pode-se-reeleger), Consulta n. 0604137-74.2017.6.00.0000 – “Associações de fato não podem captar doação eleitoral por financiamento coletivo” (http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI278648,51045Associacoes+de+fato+nao+podem+captar+doacao+eleitoral+por), Consulta n. 0600233-12.2018.6.00.0000 – “Divulgação da arrecadação de financiamento coletivo por pré-candidatos pode começar dia 15 de maio” (http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2018/Maio/divulgacao-da-arrecadacao-de-financiamento-coletivo-por-pre-candidatos-pode-comecar-dia-15-de-maio ), Consulta n. 0600257-40.2018.6.00.0000 – “Candidato pode utilizar bem próprio gerido por pessoa jurídica em campanha eleitoral” (https://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2018/Maio/candidato-pode-utilizar-bem-proprio-gerido-por-pessoa-juridica-em-campanha-eleitoral), Consulta n. Consulta n. 060025218.2018.6000000 – “Fundo Eleitoral e tempo de rádio e TV devem reservar o mínimo de 30% para candidaturas femininas, afirma TSE” (http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2018/Maio/fundo-eleitoral-e-tempo-de-radio-e-tv-devem-reservar-o-minimo-de-30-para-candidaturas-femininas-afirma-tse) e Consulta n. 0600-94.2018.6.00.0000 – “Técnicos do TSE defendem rejeitar consulta que pode impactar futuro de Lula e Bolsonaro” (https://www.jota.info/eleicoes-2018/tecnicos-do-tse-defendem-rejeitar-consulta-que-pode-impactar-futuro-de-lula-e-bolsonaro-24052018).

ii GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 84. Em mesmo sentido, FLÁVIO CHEIM JORGE, LUDGERO LIBERATO e MARCELO ABELHA RODRIGUES:“As eventuais respostas proferidas pelo TSE, por óbvio, não constituem fontes primárias do direito e sequer possuem efeitos vinculantes. Todavia, há que se reconhecer que, diante da tessitura conferida pela CF/88 ao TSE, a quem cabe a palavra final em matéria eleitoral, as respostas às consultas devem servir de parâmetro para a adoção de comportamento por todos que atuam perante a Justiça Eleitoral, sobretudo após a manifestação proferida pelo STF no julgamento dos Mandados de Segurança n. 26.602, 26.603 e 26.604, em 04/10/2007, ocasião em que utilizou a resposta à consulta ao TSE como marco temporal para modulação de efeitos de mudança de entendimento jurisprudencial.” (JORGE, Flávio Cheim; LIBERATO, Ludgero; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Curso de Direito Eleitoral. Salvador: JusPodivm, 2016, p 67.)

iii ALVIM, Frederico Franco. Manual de Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 65.

iv HORBACH, Carlos Bastide. O Poder Normativo do TSE e a Segurança Jurídica. In: Direito Eleitoral – Aspectos materiais e processuais. VIEIRA DE CARVALHO NETO, Tarcisio; FERREIRA, Telson Luís Cavalcante (Coord.). São Paulo: Migalhas, 2016, p. 370.

v Op. cit., p. 83.

vi RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 1204.

vii HORBACH, Carlos Bastide. Op. cit., p. 362.

viii HORBACH, Carlos Bastide. Op. cit., pp. 373-374.


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