Sofia Barbosa

Lucas Custódio

Acaba de ser aprovado, no Senado Federal, o Projeto de Lei n° 4.162/2019, que estabelece um novo marco legal do saneamento básico (Novo Marco). Uma das principais medidas adotadas pelo Novo Marco é a progressiva substituição dos contratos de programa (instrumento de delegação da prestação dos serviços ligados ao saneamento básico pelos municípios a empresas públicas ou sociedades de economia mista de controle estadual) por contratos de concessão.
Justamente por isso, o Novo Marco tem recebidos diversas críticas, especialmente por supostamente ser uma medida "neoliberal e privatizante".
Por trás dessa ideia abstrata, existem dois entendimentos. O primeiro indica que o uso do instituto da concessão pressuporia uma transferência total e desregrada de um serviço público para uma empresa privada, de forma que o concessionário poderia prestá-lo conforme lhe conviesse.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
O segundo entendimento, que decorre diretamente do primeiro, aponta que empresas privadas não visariam a adequada prestação dos serviços públicos. Ao contrário, buscariam apenas o lucro, de forma que deixariam de fazer investimentos necessários, a fim de maximizar seus ganhos.
Diante de tais críticas, fazemos algumas considerações teóricas e práticas sobre o instituto da concessão de serviço público, na tentativa de desmistificá-lo e também demonstrar sua ampla utilização por governos de diferentes espectros políticos.
Em primeiro lugar, é preciso mencionar que o instituto da concessão já é conhecido há pelo menos dois séculos. Surgida na França, no período pós-revolucionário, a concessão caracterizava-se como um contrato firmado entre a Administração Pública e um particular para a delegação temporária da prestação de um serviço público do qual o ente estatal fosse titular.
Considerando a essencialidade e a mutabilidade dos serviços públicos, além de o particular ter de seguir toda a legislação em vigor, os contratos de concessão ainda garantiam ao Poder Concedente algumas prerrogativas, notadamente o poder de alteração e rescisão unilateral do objeto contratado.
Essas prerrogativas, segundo a teoria francesa, tinham como objetivo permitir a correta prestação dos serviços públicos<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. No Brasil, como indica Schirato, as concessões também são velhas conhecidas da Administração Pública, sendo utilizadas desde os tempos do Império<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Atualmente, o instituto é previsto pela Constituição de 1988 e regulado pela Lei n° 8.987/1995 (concessão comum) e pela Lei n° 11.079/2004 (concessões administrativa e patrocinada, também conhecidas como parcerias público-privadas).
A Constituição trata das concessões justamente quando disciplina os serviços públicos. Em seu art. 175, a Carta Política dispõe que os serviços públicos deverão ser prestados diretamente pelo titular ou indiretamente, por meio dos contratos de concessão.
Desde logo, verifica-se que o uso do instituto da concessão não é mera escolha política, mas, sim, mandamento constitucional na hipótese de prestação indireta.
As Leis n° 8.987/1995 e n° 11.079/2004, por sua vez, refletiram a teoria francesa sobre a concessão. Assim, o instituto foi definido como a delegação temporária da prestação de um serviço público a pessoa jurídica ou consórcio de empresas – não se trata, portanto, da delegação de sua titularidade, dado que esta é atribuída constitucionalmente a um dos entes federados e indelegável a quem quer seja, mas tão somente da prestação tal serviço.
Assim, o poder concedente mantém suas prerrogativas legislativas e administrativas sobre aquele serviço, podendo editar leis, decretos e atos infralegais pertinentes, bem como criar agências de regulação especializadas para discipliná-lo.
Além disso, para garantir que o concessionário seja empresa apta a prestar o serviço delegado, as Leis n° 8.987/1995 e n° 11.079/2004 estabelecem que a delegação deve ocorrer por meio de licitação, na modalidade concorrência, devendo-se garantir que os concorrentes demonstrem capacidade para seu desempenho.
<blockquote class="jota-article__eye">É preciso lembrar que as concessões podem ser outorgadas não somente para empresas privadas, mas também para empresas estatais (empresas públicas ou sociedades de economia mista), segundo os mesmos critérios aplicáveis às empresas privadas.</blockquote>
Por fim, as Leis n° 8.987/1995 e n° 11.079/2004 estipulam e os contratos de concessão preveem algumas prerrogativas à Administração Pública contratante em relação aos concessionários: (i) alteração unilateral; (ii) rescisão unilateral; (iii) aplicação de penalidades; e (iv) fiscalização do cumprimento do contrato.
Tais prerrogativas (chamadas também de cláusulas exorbitantes) existem para garantir (i) a satisfação do serviço público delegado, pelo aumento ou diminuição do objeto contratado, ou pela imediata rescisão do contrato e assunção da prestação pelo Poder Concedente em caso de má conduta pelo concessionário; e (ii) que a Administração Pública exerça seu poder de controle e fiscalização sobre os atos praticados pelo concessionário, incluindo a penalização em caso de não atendimento da legislação ou dos índices de qualidade estabelecidos.
Diante disso, dizer que a concessão é uma forma de privatização é incorreto. A privatização ocorre nos casos em que há a troca de titularidade de certo bem ou serviço, que deixa de ser público para se tornar privado.
Na hipótese de delegação da prestação a empresa estatal ou privada, os serviços continuarão sob titularidade, disciplina e fiscalização do Poder Concedente. Se em alguns casos a regulamentação não tem sido suficiente para que o serviço seja prestado de maneira adequada, é preciso cobrar as autoridades públicas competentes para que exerçam seu poder-dever de regulamentar e fiscalizar as concessões.
Caso em outras situações o prestador público ou privado deixe de demonstrar sua capacidade técnica ou econômica para a função que assumiu ou estiver aquém dos índices de qualidade estabelecidos, a Administração Pública tem a faculdade de imediatamente declarar a caducidade ou a intervenção na concessão, observado o devido processo legal.
Em todo caso, a concessão é uma ferramenta útil na medida em que transfere os ônus financeiros e riscos do serviço a um terceiro com capacidade técnica e financeira.
Dessa forma, o ente estatal pode concentrar seus limitados recursos em outras agendas prioritárias, como o combate à extrema pobreza e criação de sólidos sistemas públicos de educação e saúde.
A prova da utilidade desse instrumento jurídico é o seu uso recorrente por governos de diferentes espectros políticos. Como exemplos recentes, vejam-se os governos de peessedebistas e petistas.
A gestão de Fernando Henrique Cardoso, responsável por aprovar a Lei n° 8.987/1995, realizou grandes rodadas de concessões nas áreas de telecomunicações, energia elétrica e mineração, como forma de dinamizar os investimentos em infraestrutura no Brasil.
No mesmo sentido, o governo de Luiz Inácio Lula da Silva, responsável pela aprovação da Lei n° 11.079/2004, outorgou concessões nos setores rodoviário e elétrico. Sua sucessora petista, Dilma Rousseff, ainda promoveu concessões nos setores aeroportuário, rodoviário e petrolífero.
No caso do saneamento básico, a substituição dos contratos de programa por contratos de concessão é condição essencial para o desenvolvimento do setor não somente porque a celebração de contratos de concessão é realizada por meio de procedimento licitatório, com a comprovação da aptidão do concorrente, mas também porque investimentos privados em um momento de restrição orçamentária de governos de todas as esferas federativas serão importantes aliados para vencer os imensos desafios da universalização do saneamento básico.
Considerando o exposto, as críticas feitas ao Novo Marco revelam-se imprecisas, tanto do ponto de vista teórico, quanto do ponto de vista prático. Na verdade, a atual legislação sobre o instituto da concessão abre a possibilidade para que a iniciativa privada faça investimentos para a melhor prestação de serviços públicos, sem que isso implique na privatização de tais serviços.
Assim, somam-se esforços públicos e privados para o aumento do bem-estar dos cidadãos que se utilizam diariamente dos serviços públicos.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Contrato Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 146.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> SCHIRATO, Vitor Rhein. As concessões de serviços públicos em evolução. In: MENEZES DE ALMEIDA, Fernando Dias; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; MIGUEL, Luiz Felipe Hadlich; SCHIRATO, Vitor Rhein (coords.). Direito Público em evolução. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2013, p. 569.

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JOTA

Uma análise do instituto da concessão é essencial para a racionalidade do debate sobre saneamento básico

Privatização da água?

Uma análise do instituto da concessão é essencial para a racionalidade do debate sobre saneamento básico