Ana Silvia de Moura Leite Piergallini

Eduardo Helaehil

Henrique Rocha

Mateus Cardenas Bacchini

<h3>A privacidade e a democracia em jogo</h3>
As fake news, os deepfakes e os disparos massificados podem ser consideradas as vilãs da democracia contemporânea, afinal, com o aprimoramento das novas tecnologias e da inteligência artificial, tornou-se comum o compartilhamento de áudios que imitam vozes, vídeos que simulam discursos e notícias falsas enviadas por bots, todas com o intuito de angariar votos.
Além da preocupação gerada pelo déficit informacional da sociedade, causa temor o uso de dados pessoais dos eleitores para influência política, assunto em alta ao redor do mundo por conta do escândalo de 2018 envolvendo as eleições Norte-Americanas e o Cambridge Analytica, que usou dados pessoais de aproximadamente 87 milhões de pessoas vinculadas ao Facebook, sem a obtenção do consentimento.
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No Brasil, a Lei nº 13.709/2018, conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados ou apenas LGPD, que tutela a proteção de dados pessoais, passará a vigorar em agosto de 2020, antes do pleito eleitoral e, embora apresente significativos avanços na cultura do tratamento de dados pessoais no país, não regulamenta o seu uso para fins político-partidários, tampouco para campanhas eleitorais.
O presente artigo, portanto, tem a desafiadora intenção de identificar uma forma de harmonizar o tratamento de dados pessoais de eleitores quando forem iniciadas as campanhas eleitorais no país, em atenção aos termos da LGPD.
<h3>As referências de outros países e fontes estrangeiras</h3>
É fato que a propaganda eleitoral acompanhou o avanço tecnológico e hoje o marketing digital, com uso de big data e de bots para impulsionamento de conteúdos em campanhas eleitorais, ganhou destaque entre as estratégias usadas por candidatos e partidos políticos para influenciar e persuadir o eleitor.
<blockquote class="jota-article__eye">Em um cenário atual de aprimoramento da regulação da proteção de dados, como as nações vêm pensando em compatibilizar as estratégias do marketing digital eleitoral com a proteção à privacidade dos eleitores?</blockquote>
Diversos países vêm evoluindo na legislação de proteção de dados e, para a grande maioria, prevalece a regra do consentimento livre, informado e inequívoco dos titulares para o uso e manutenção de bases de dados pessoais para fins eleitorais.
Essa é a regra na nossa vizinha Argentina. Com uma legislação que data do ano 2000, a Argentina é um dos países da América Latina com mais maturidade na proteção de dados pessoais, tendo inclusive sido reconhecida pela União Europeia como país que oferece nível adequado de proteção aos dados pessoais.
Conforme a sua lei de proteção de dados, Ley 25.326/2000, regra geral, o tratamento de dados pessoais será ilegal sempre que seu titular não der o consentimento livre, expresso e informado.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> Frente a ausência de regulamentação específica destinada ao uso e tratamento de dados para fins eleitorais, prevalece a regra do consentimento e, subsidiariamente, a exceção, que viabiliza a utilização livre de dados obtidos de fontes de acesso público irrestrito.
No mesmo caminho, seguiu a Colômbia, com a Ley 1581 de 2012, aplicável aos dados pessoais registrados em qualquer banco de dados que os torne suscetíveis ao tratamento por entidades de natureza pública ou privada.
Embora a sociedade colombiana esteja se movimentando em busca da regulamentação da publicidade eleitoral digital<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, nas últimas eleições locais, à ausência de regulamentação específica, remanesceram as regras da lei de proteção de dados, em que o consentimento deve ser explícito e informado, a fim de ser válido.
Já no continente europeu, a disciplina tem sido distinta entre os países da União Europeia sujeitos ao Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (GDPR).
Em Portugal, em vista à proximidade dos períodos de campanhas eleitorais, a Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD) definiu um conjunto de orientações destinadas aos partidos políticos, eleitores, candidatos e empresas que disponibilizam ou processam dados pessoais para propaganda política. O documento propõe o esclarecimento acerca do regime jurídico vigente em matéria de tratamento de dados pessoais para fins de propaganda política.
Aprovado na sessão plenária da Comissão Nacional de Protecção de Dados de 25 de março de 2019, as diretrizes são basicamente fundadas no consentimento explícito, plenamente informado, livre e específico para a finalidade de marketing político<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. E, ainda, nos casos de dados pessoais tornados públicos pelo titular, bem como nos casos de tratamento lícito (n.º 2 do artigo 9.º da GDPR), impõe-se a observância das obrigações legais referentes ao dever de informação e de respeito aos princípios da finalidade e da proporcionalidade.
Em sentido inverso, no entanto, caminhou a Espanha. Em novembro de 2018, o Senado aprovou a Ley de Protección de Datos y Garantías de Derechos Digitales, para se adequar à reforma trazida pelo Regulamento Geral de Proteção de Dados (GPDR) e, no art. 58 bis, criou uma exceção à proteção de dados para uso eleitoral.
Isso porque, ao modificar a Lei Orgânica do Regime Eleitoral Geral, a norma em questão permitiu que partidos políticos, coalizões e grupos eleitorais utilizem os dados pessoais obtidos em páginas da web e outras fontes de acesso público - aí incluídos os conteúdos publicados por usuários em redes sociais - para realizar atividades políticas durante o período eleitoral<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Por conta disso, parte da mídia espanhola cunhou a aprovação da lei como a “legalização do Cambridge Analytica espanhol”<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, chamando a atenção para o descompasso com o panorama de proteção estabelecido aos países membros da União Europeia, à medida em que excepciona a norma consagrada pelo GDPR.
<h3>O atual cenário regulatório e a aplicabilidade da LGPD para fins eleitorais</h3>
Assim como em palcos políticos estrangeiros, o escândalo envolvendo as eleições dos EUA, o Facebook e a Cambridge Analytica, fomentou no Brasil o debate sobre a regulamentação do marketing eleitoral na internet, e o consequente abuso no uso de dados pessoais.
Com efeito, para que o processo político continue democrático frente às novas tecnologias, é necessário que as normas eleitorais vigentes sejam revisitadas, ao passo que outras sejam elaboradas, contudo, para as próximas eleições, cabe a fria análise do cenário legislativo posto, sem tempo de muitas invenções.
Para contextualizar, por um lado, como principal base normativa eleitoral, tem-se o Código Eleitoral, Lei nº 4.737/65, Lei das Eleições, Lei nº 9.504/97, épocas em que a difusão tecnológica impactava de modo completamente diferente as eleições. Por outro lado, na vanguarda da proteção dos dados pessoais, tem-se a LGPD, sancionada apenas em 2018, com prospecção de vigorar a partir de agosto de 2020.
À primeira análise, vê-se que as três leis supracitadas possuem lapsos temporais consideráveis entre si, o que inevitavelmente resulta em um vácuo regulatório, que será o maior desafio a ser enfrentado em 2020 no Brasil.
Para solucionar os vácuos temporais entre uma eleição e a outra, o TSE lança a cada ano eleitoral Resoluções para auxiliarem e modernizarem as disputas eleitorais.
Antes de aprofundar o escopo normativo atual, contudo, explica-se que a LGPD não impede o tratamento de dados pessoais, ao revés do que possa parecer. Ao contrário, a norma traz regras para legitimar o tratamento de dados pessoais pelos agentes privados ou públicos, assegurando a privacidade e liberdade do titular.
<blockquote class="jota-article__eye">A problemática, portanto, não versa sobre a possibilidade de se tratar dados pessoais ou não, mas sim em como regulamentar o seu uso para fins eleitorais, principalmente quando o palco da campanha política for a internet.</blockquote>
Adianta-se que a LGPD não traz em suas disposições regras eleitorais específicas capazes de regular o assunto, se limitando a apresentar apenas princípios amplos, relativos à prestação de contas, transparência e finalidade para o tratamento.  Justamente por ser ampla, deve ser interpretada em conjunto com outras normas, expostas a seguir.
A primeira que merece destaque é a Lei de Eleições, que flerta com o assunto ao dispor sobre as regras para o compartilhamento de base de dados de clientes. Em seu artigo 57-E, a norma veda que as figuras do Artigo 24, utilizem, doem ou cedam seus cadastros eletrônicos de clientes em favor de candidatos, partidos ou coligações. No rol do artigo 24 poderá ser observado as diversas entidades e organizações que são impedidas de compartilhar suas bases cadastrais, mas, a que mais interessa para as eleições de 2020, é a pessoa jurídica de direito privado que, embora não esteja descrita expressamente nos incisos, foi colocada como par por conta da ADI 4650, julgada pelo Supremo Tribunal Federal.
Esta disposição, somada a decisão da Corte Constitucional, assegura que empresas privadas não compartilharão suas bases de dados de clientes para fins políticos, o que também tem respaldo na LGPD, já que o compartilhamento prévio sem a especificação da finalidade e a obtenção do consentimento, pressupõe violação legal, passível de sanção.
A segunda que merece atenção é a Resolução nº 23.610 do TSE, publicada em dezembro de 2019. Isso porque, o artigo 41 foi expresso ao dispor que as regras da LGPD se aplicam ao regulamento, no que couber, demonstrando grande avanço regulatório.
No mesmo cenário, esta Resolução criou um arcabouço de regras para a propaganda eleitoral na internet em seu Capítulo IV, merecendo destaque algumas das disposições, como a obrigatoriedade de se obter o consentimento para o disparo de mensagens eletrônicas para endereços cadastrados gratuitamente pelo candidato (Art. 28, III), a proibição em se contratar disparos massificados em redes sociais (Art. 28, IV, ‘a’ e ‘b’) e a vedação em se compartilhar, a título gratuito ou oneroso, base de dados com endereços eletrônicos (Art. 31, caput e §1º).
Tais regras pacificam o entendimento de que os candidatos, partidos e coligações não poderão trocar entre si ou com outros entes públicos e privados, dados pessoais de seus possíveis eleitores, sem dizer que, mesmo na hipótese de possuírem legitimamente para tratá-los, deverão se abster de contratar disparos massificados em aplicações digitais, como o Whatsapp, Facebook, Twitter, entre outros.
A propósito, a LGPD distinguiu o tratamento de dados pessoais comuns dos sensíveis, que são dados sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político ou relativo à saúde ou à vida sexual, incluindo dado genético ou biométrico, dispondo que a própria Autoridade Nacional poderá vedar o seu compartilhamento.
Sabe-se que candidatos, partidos ou coligações podem segmentar seus eleitores indecisos por vieses ideológicos, políticos-partidários ou religiosos, fomentando-os com informações direcionadas. Ocorre que a LGPD não permitirá tal segmentação, caso a base de dados tenha sido previamente compartilhada sem a obtenção do consentimento específico de cada titular, por serem respectivos dados sensíveis.
Por fim, a terceira disposição advém do próprio Código Eleitoral, em seu artigo 243, IV, que, em conjunto com o artigo 34 da Resolução do TSE apresentada nos parágrafos anteriores, veda o spam político, ou seja, o envio automatizado de mensagens por bots, por perturbar o sossego público no âmbito virtual.
<h3>O prognóstico que poderá ocorrer no Brasil frente ao já tratado no estrangeiro</h3>
Desde as eleições de 2018, vídeos falsos são utilizados para manipulação dos eleitores, conhecidos como deep fakes, que envolve, em verdade, tanto vídeos falsos quanto áudios com vozes alteradas.
A série Years and Years, produzida pela BBC e exibida mundialmente pela HBO entre 2019 e 2020 traz claros exemplos de deep fakes, em que simulavam que candidatos citavam atrocidades em rede nacional. Esta questão pode ser muito mais sensível do que as fake news que lidamos durante o pleito de 2018, uma vez que um vídeo de um candidato pode ser muito mais difícil de ser desmentido, e seu efeito viral, a depender do conteúdo, pode ser mais longo.
Com a entrada da LGPD em vigor apenas dois meses antes do pleito eleitoral, espera-se que haja respeito ao disposto na lei, uma vez que a Resolução para o próximo pleito já foi aprovada em dezembro de 2019 e menciona a LGPD como aplicável para pleito eleitoral.
Especificamente sobre o uso de dados pessoais para propaganda eleitoral, entende-se que o TSE deve deixar claro, assim como em outros países, que a base legal para o tratamento é exclusivamente o consentimento, obtido de maneira livre, informada e inequívoca, com informações sobre o compartilhamento de informações entre candidatos, partidos e coligações.
Apenas mencionar a LGPD nas Resoluções pode não ser a melhor maneira de regulamentar o tratamento de dados pessoais para fins eleitorais. Seria interessante que trechos da lei fossem incorporados às Resoluções, para que ficassem claras as condições em que os dados pessoais podem ser tratados e as penalidades que os candidatos, políticos e coligações podem sofrer.
O Brasil não se encontra totalmente sem respaldo regulatório, contudo, muitas lacunas existem neste caótico cenário político, devendo tais normas serem interpretadas do melhor modo para as eleições de 2020, garantindo a manutenção do Estado Democrático de Direito, sem manipulações de terceiros.
Com efeito, o debate deve ser travado entre a sociedade civil, entes privados, o Poder Público e o Poder Judiciário, na figura do TSE, para que as regras do jogo eleitoral fiquem claras, evitando o cometimento de abusos e violações aos eleitores que, para todos os efeitos, são os agentes de mudança da nação.
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<h3>Referências</h3>
MAGRANI, Eduardo. DEMOCRACIA CONECTADA. A INTERNET COMO FERRAMENTA DE ENGAJAMENTO POLÍTICO-DEMOCRÁTICO. Curitiba. Editora Juruá. 2014.
MORIN, Edgar. OS SETES SABERES PARA A EDUCAÇÃO DO FUTURO. 2ª Ed. São Paulo: Cortez Editora. UNESCO. 2011.
MASSARO, Heloisa; TAVARES, Cecília; BRITO CRUZ, Francisco. INTERNETLAB FAZ SUGESTÕES AO TSE PARA AS NOVAS REGRAS SOBRE PROPAGANDA ELEITORAL EM 2020. Disponível em: https://www.internetlab.org.br/pt/informacao-e-politica/internetlab-faz-sugestoes-ao-tse-para-as-novas-regras-sobre-propaganda-eleitoral-em-2020/ Acesso em 17 de fevereiro de 2020.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>Conforme previsão do articulo 5º - Ley 25.326, disponível em <a href="http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/64790/texact.htm">http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/64790/texact.htm</a>. Acesso em 09 de fevereiro de 2020.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Conforme notícia em <a href="https://www.uexternado.edu.co/finanzas-gobierno-y-relaciones-internacionales/la-nueva-era-de-la-politica-datos-comunicacion-estados-de-animo-y-cambio-social/">https://www.uexternado.edu.co/finanzas-gobierno-y-relaciones-internacionales/la-nueva-era-de-la-politica-datos-comunicacion-estados-de-animo-y-cambio-social/</a>. Acesso em 10 de fevereiro de 2020.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Acessível em <a href="https://www.cnpd.pt/bin/decisoes/Diretrizes/Diretriz_1_2019_PropagandaPolitica.pdf">https://www.cnpd.pt/bin/decisoes/Diretrizes/Diretriz_1_2019_PropagandaPolitica.pdf</a>. Acesso em 10 de fevereiro de 2020.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Conforme art 58 bis da Lei Orgânica nº 3/2018, disponível para consulta em  <a href="https://www.boe.es/eli/es/lo/2018/12/05/3">https://www.boe.es/eli/es/lo/2018/12/05/3</a>. Acesso em 10 de fevereiro de 2020.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Carvalho, A. e Verissimo, L. (06/12/20180. O spam eleitoral na Espanha e a proteção de dados: exemplo para o Brasil?. Disponível em: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-spam-eleitoral-na-espanha-e-a-protecao-de-dados-exemplo-para-o-brasil-06122018#_ftnref3">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-spam-eleitoral-na-espanha-e-a-protecao-de-dados-exemplo-para-o-brasil-06122018#_ftnref3</a>, acesso em 10 de fevereiro de 2020.

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JOTA

Uma forma de harmonizar o tratamento de dados pessoais de eleitores

Privacidade e democracia: os impactos da LGPD nas eleições de 2020

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