Isabel Franco

Cláudia Massaia

A Operação Lava Jato não para de surpreender e mesmo assustar os brasileiros a cada fase deflagrada de uma investigação sem precedentes que descobriu a existência de um esquema de corrupção responsável por saquear bilhões de reais dos cofres da Petrobras. O que mais surpreende, contudo, são as inéditas prisões e condenações de executivos brasileiros por pagamento de propinas.
A prisão de executivos por corrupção não é um fato novo no mundo, embora viesse acontecendo timidamente nos Estados Unidos com a aplicação da afamada lei americana Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”). Aqui no Brasil, a cadeia, outrora inimaginável, tornou-se corriqueira, surpreendendo até os norte-americanos.
Até pouco tempo, a condenação de executivos e políticos por corrupção ainda causava muita incredibilidade no nosso país, não pela falta de leis prevendo a prisão de quem quer que a praticasse, mas pela total impunidade até então reinante no país. 
A promulgação da Lei Anticorrupção em 2013 surpreendeu os empresários de todo o país, mas, ao contrário do que muitos pensam, essa lei não tem enfoque e nem pune o indivíduo, mas sim a empresa. A punição da pessoa física é prevista principalmente pelo Código Penal, que há décadas já contempla a condenação de indivíduos por atos de corrupção. Há também outras normas que punem a prática de atos de corrupção, como a Lei de Lavagem de Dinheiro, a Lei de Licitações, a Lei de Improbidade Administrativa, esta última implacável também àqueles que atuam em conluio com a autoridade pública, ainda que não se caracterizem como funcionários públicos. 
As prisões de executivos no Brasil por corrupção já logicamente se tornaram de conhecimento de todos. Entretanto, aqui, será discutida a prisão de executivos por corrupção nos Estados Unidos sob o acima citado FCPA que impressiona pelo seu longo alcance extraterritorial ameaçando estrangeiros no mundo todo.
Assim, os executivos brasileiros devem se preocupar também com o FCPA, que condena pessoas físicas e jurídicas por atos de corrupção praticados em prejuízo dos Estados Unidos, mesmo fora do seu território.
Além das empresas que possuem papéis negociados no mercado norte-americano, o FCPA assusta executivos fora dos Estados Unidos, pois estão também sujeitos ao FCPA entre outros: (i) os profissionais que atuam em empresas de origem norte-americana ou em empresas que exerçam atividade em território norte-americano; e (ii) os indivíduos que, de alguma forma, passam pelos Estados Unidos, utilizando contas de e-mail, transações bancárias ou transferências financeiras em dólar.  
É importante mencionar que as autoridades norte-americanas responsáveis pela aplicação do FCPA, o ministério público norte-americano, conhecido como Department of Justice (“DOJ”) e a comissão de valores mobiliários norte-americana – a Securities and Exchange Comission (“SEC”), primeiro investigam a denúncia de corrupção, para só depois verificarem se a lei americana é aplicável ou não ao caso específico. 
Um caso que ilustra claramente a ampla jurisdição do FCPA a indivíduos é a condenação do executivo francês Christian Sapsizian. Sapsizian trabalhava na empresa francesa Alcatel CIT e pagou propina superior a USD 2.5 milhões a um funcionário de uma empresa estatal de telecomunicações da Costa Risca, com o objetivo de obter contratos para a sua empresa. Apesar de os indivíduos envolvidos e a empresa em questão não serem norte-americanos, a Alcatel CIT possuía ADRs (American Depositary Receipts), que são recibos de ações de empresas estrangeiras negociados na Bolsa de Nova York, e Sapsizian utilizou contas de bancos norte-americanos para efetivar os pagamentos de propina. Nesse caso, entendendo o DOJ pela existência de jurisdição norte-americana para aplicar o FCPA nesse caso específico, esse executivo foi processado e acabou condenado a quase três anos de prisão. 
Outro caso de prisão decorrente da vasta jurisdição do FCPA é o do representante comercial Fernando Basurto. Basurto, cidadão mexicano, atuava como representante de vendas, no México, de uma empresa norte-americana. Entre 1997 e 2003, esse representante comercial obteve contratos multimilionários de prestação de serviços pagando propina aos funcionários públicos da empresa estatal contratante. Basurto foi condenado por violação ao FCPA a quase dois anos de prisão.
Vale lembrar que, além da pena de prisão, os executivos podem ser ainda condenados ao pagamento de multas e restituição de valores. Há, por exemplo, o caso famoso e emblemático do executivo Garth Peterson, ex-Diretor Geral do Morgan Stanley, que foi condenado pelo pagamento de USD 1.8 milhão em propina a um funcionário público chinês. Por conta dessa violação ao FCPA, Peterson foi condenado a nove meses de prisão, a pagar às suas expensas multa de USD 250 mil e, não bastasse tudo isso, foi proibido de deter participações mobiliárias e de exercer a sua profissão. Peterson está banido de trabalhar em qualquer instituição financeira regulada pela SEC. 
Um caso com pena de prisão ainda maior é do executivo Charles Jumet, ex-CEO da empresa norte-americana Ports Engineering Consultants Corporation. Jumet foi condenado a sete anos e três meses de prisão pelo suborno de funcionários públicos no Panamá, em troca de contratos marítimos e, também, por falso testemunho às autoridades norte-americanas. 
Por fim, vale citar o caso do ex-CFO Andres Truppel que trabalhava na subsidiária da Siemens na Argentina e foi condenado pelas autoridades americanas, em 2015, pelo pagamento de USD 10 milhões a funcionários públicos do governo argentino. Esse pagamento escuso tinha como objetivo garantir a celebração, em favor da Siemens, de um contrato de USD 1 bilhão para a criação de carteiras de identidade.
Os exemplos mencionados acima são apenas alguns dos casos de aplicação do FCPA a estrangeiros aparentemente distantes dessa lei. Muitos profissionais brasileiros não imaginam que podem estar sujeitos à jurisdição norte-americana e às penalidades do FCPA. Por isso mesmo, não é incomum indivíduos desembarcarem a passeio em território norte-americano e serem presos no aeroporto, sem sequer saberem que estavam sendo investigados por corrupção pelas autoridades norte-americanas. 
Assim, os executivos brasileiros em condições semelhantes devem se preocupar também com o FCPA tanto quanto com as leis brasileiras que estão sendo aplicadas a eles para os colocarem no xadrez.
E mais: o rigor exemplar do nosso heroico Sérgio Moro vem influenciando até as autoridades norte-americanas. Em uma clara reviravolta de orientação, essas autoridades passaram recentemente a adotar medidas mais severas para focar as suas punições nos executivos, em contrapartida à antiga tendência de aplicar multas pesadas somente às pessoas jurídicas. Dentro dessa linha é que, em setembro de 2015, o DOJ emitiu um parecer conhecido como “Memorando Yates” (em inglês “Individual Accountability for Corporate Wrondoing”), no qual as autoridades americanas expõem as medidas que serão tomadas para ampliação da aplicação das normas anticorrupção contra indivíduos.
Como se especula, o processo pelo DOJ e SEC contra a Petrobras nos EUA ainda é uma incógnita. Sabemos que essas autoridades estão cautelosamente analisando como proceder dada a complexidade do efeito de possíveis punições à empresa que já tanto sofreu e o prejuízo à sociedade brasileira. Entretanto, ao julgar pela nova tendência do Memorando Yates, os cidadãos brasileiros implicados na roubalheira não serão poupados.
Ademais, no atual cenário brasileiro, muitos executivos estão demonstrando interesse na celebração de acordos com as autoridades locais, a famosa delação premiada, visando diminuir suas penas. Há casos, inclusive, de executivos já condenados que buscam a delação premiada prometendo expor fatos novos para amenizarem sua condenação.
Todavia, é fundamental que, antes de celebrarem esses acordos de cooperação, esses sujeitos estejam cientes de que, ao confessarem um ato de corrupção no Brasil, eles podem ter seríssimos problemas com as autoridades norte-americanas, caso estejam sujeitos à aplicação do FCPA. Portanto, para os brasileiros que ainda possam estar incrédulos com a punição de executivos envolvidos no escândalo da Petrobras, é salutar lembrar que tais indivíduos poderão se sujeitar, também, a severas condenações aplicadas pelas autoridades americanas, ficando, então, proibidos de pisarem em solo norte-americano caso não se disponham a cumprir a pena de prisão na terra da Disney.

World Economic Forum on Latin America 2009

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JOTA

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Prisão sem limites - Executivos presos por corrupção no Brasil e nos EUA

Executivos brasileiros devem se preocupar com o FCPA e com as leis brasileiras