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Daniel T. Stivelberg

Em dez anos, dois terços dos investimentos empresariais nos países desenvolvidos poderão ser em ativos intangíveis, tais como softwares, dados, pesquisa e desenvolvimento, entretenimento e artes, design, treinamentos, marcas etc. Nos Estados Unidos, os investimentos em ativos dessa natureza superaram os investimentos em tangíveis (hardwares, equipamentos, edifícios, veículos etc.) por volta de 1990.
A computação e a Internet são fatores que aceleraram essa transformação<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote1sym" name="sdendnote1anc">i</a>. No Brasil, a tendência é verificada na produção do macrossetor de Tecnologia da Informação e Comunicação (telecomunicações, hardware, software e serviços). Em 2018, a produção dos subsetores de software e serviços superou a produção do subsetor de hardware (tangíveis de TI), e já representa 51% da produção de TIC<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote2sym" name="sdendnote2anc">ii</a>.
Os novos modelos de negócios intensivos em dados estão no contexto do crescimento da economia intangível. Entre os anos de 2005 e 2014, o fluxo global de dados aumentou 45 vezes, superando os fluxos de comércio e financeiro. O tráfego global de dados triplicará em 5 anos, atingindo 396 Exa Bytes por mês em 2022, uma taxa de crescimento de 26% ao ano. Até lá serão 3,6 dispositivos conectados por pessoa, sendo que 51% das conexões será do tipo máquina-a-máquina (M2M) e 44% entre dispositivos smartphones<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote3sym" name="sdendnote3anc">iii</a>.
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A transformação descrita impacta os fatos econômicos e sociais que são objeto de tutela normativa nos mais diversos campos do Direito, a exemplo do Direito Concorrencial, do Trabalho e da Regulação. Isto porque os fatos econômicos lastreados em ativos não-físicos alteram o funcionamento da competição de mercado, especialmente por causa das características inerentes a esses ativos. Reside aqui um dos principais desafios colocados sob a responsabilidade da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) em seu mister de interpretação da lei, expedição de normativos infralegais e determinação de sanções que impactam as relações de mercado.
A tutela do direito à privacidade das pessoas naturais é a garantia central da Lei de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/18, ou LPDP). Mas, subjacente à dogmática recém-inaugurada, existe importante viés de indução de inovações e negócios. Uma ANPD que seja efetiva precisa guardar certas características. Além disso, os membros de seu Conselho Diretor devem possuir qualificações adequadas para desempenhar seu papel regulador.
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<li>+JOTA: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/acesso-a-dados-e-barreiras-a-entrada-nos-mercados-digitais-14102019">Acesso a dados e barreiras à entrada nos mercados digitais</a></li>
<li>+JOTA: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/uma-aposta-na-portabilidade-de-dados-15102019">Uma aposta na portabilidade de dados</a></li>
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Esse desafio, por seu turno, somente pode ser compreendido mediante o reconhecimento das características específicas dos negócios intangíveis intensivos em dados. A partir desse exercício será possível delinear atributos necessários para uma ANPD eficiente, bem como as qualidades desejáveis de seus membros do Conselho Diretor.
Os ativos intangíveis podem ser reproduzidos ilimitadamente (escalabilidade), tal como o padrão de atendimento de uma rede de fast food. Eles se beneficiam dos efeitos de rede, o que significa que a adoção crescente torna o ativo mais valioso (ex. Uber e AirBnB). São subsidiários, ou seja, o valor de mercado do ativo existe enquanto estiver atrelado a um negócio específico (ex.: a mensuração do valor de mercado de uma marca desatrelada de sua operação).
Gozam do efeito “transbordamento” (spillovers), ou seja, os benefícios de um investimento podem vir a ser aproveitados por terceiros (ex.: o design do iPhone serviu de inspiração aos concorrentes; conhecimentos de técnicas de segurança da informação etc.). E, por fim, podem ser trabalhados em sinergia pela colaboração interempresarial, de ideias e inovações em busca do aumento de valor (ex.: utilidades atreladas a portais de busca; aplicativos combinados com bases de dados etc.).
Esses aspectos da natureza econômica dos fatos normados são relevantes para o exercício regulatório da ANPD. Com efeito, espera-se exercício de razoabilidade na interpretação das diversas hipóteses autorizantes para a coleta e processamento de dados pessoais (Art. 7º), a exemplo da definição do legítimo interesse, cujo conteúdo da norma deverá ser preenchido à luz das latitudes legais.
Ao fomentar as boas práticas, a ANPD poderá disseminar “transbordamentos” de inovações em processos de segurança da informação e práticas empresariais, a exemplo de “computação federativa” para o aumento da privacidade no tratamento de dados. Um último ponto de desafio, mas sem a pretensão de exauri-los aqui, será a forma de exercício do direito de revisão (Art. 20), cabendo ao órgão calibrar regras à luz da natureza dos fatos econômicos normados e dos agentes envolvidos.
A ANPD, enquanto o órgão central de interpretação e implementação da LPDP, precisará promover a confiança social; o Brasil figura na quarta posição no ranking sobre desconfiança dos usuários no uso de seus dados<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote4sym" name="sdendnote4anc">iv</a>. À luz de uma economia crescentemente intensiva em dados, será indutora de investimentos e habilitadora da inserção global das empresas brasileiras. Por isso, é prioridade também a evolução da natureza jurídica do órgão para garantir aceitação internacional<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote5sym" name="sdendnote5anc">v</a>. Competirá à ANPD estimular alto grau de conformidade, incentivando arranjos autorregulatórios e de boa governança.
Para o atingimento dessas prioridades, muitas delas encetadas na própria de LPDP, uma ANPD eficiente deve ter por atributos a promoção contínua da educação da sociedade e o fomento à transparência na sua atuação. A Autoridade deve atuar com razoabilidade e equilíbrio e estar aberta a sugestões de melhorias e à colaboração com os agentes regulados e outros reguladores e órgãos públicos. A instituição precisa compreender e adaptar-se às mudanças empresariais e tecnológicas e, fundamentalmente, propiciar segurança jurídica para o tratamento de dados no País.
A tecnicidade e a pluralidade dos membros do Conselho Diretor da ANPD são fatores críticos de sucesso. Atributos importantes figuram em uma manifestação supra setorial, liderada pela Brasscom, e que tem sido transmitida às autoridades de Governo.
Dentre eles: conhecimentos sobre privacidade e proteção de dados pessoais; conhecimentos sobre ciência de dados; conhecimento em temas de governo digital, curadoria e abertura de dados públicos; experiência na emissão de normas e aplicação de sanções; capacidade de articular com órgãos públicos; conhecimentos de técnicas e padrões internacionais de segurança da informação e encriptação; conhecimento de práticas de transferência internacional de dados; experiência no exercício de Direito de Garantias Fundamentais; conhecimentos sobre tecnologias digitais; convergência regulatória etc.
<a name="_GoBack"></a> A institucionalização de uma dogmática de dados pessoais, principiológica e ex post, está no contexto da transformação digital da economia<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote6sym" name="sdendnote6anc">vi</a>. Os investimentos em ativos intangíveis impactam fatos sociais e econômicos e a ANPD, atuando de forma colaborativa e cooperativa com a comunidade regulada, será central para a garantia de direitos fundamentais nessas interações. Do ponto de vista do desafio da indução econômica, competirá à ANPD, enquanto intérprete central da norma de dados, exercer seu papel à luz do alto grau de regulação empresarial contido nos dispositivos da LPDP, de modo a induzir investimentos e elevar o bem-estar geral da sociedade.
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[*] Brasscom, Associação Brasileira da Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação.
Este texto expressa a posição acadêmica do autor, não vinculando a Brasscom ou seus Associados.
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<div id="sdendnote1">
<a class="sdendnotesym" href="#sdendnote1anc" name="sdendnote1sym">i</a> HASKEL, Jonathan e WESTLAKE, Stian (2018). Capitalism without capital. The rise of the intangible economy. UK: Princeton University Press. pp.22 a 25 e 211.
</div>
<div id="sdendnote2">
<a class="sdendnotesym" href="#sdendnote2anc" name="sdendnote2sym">ii</a> Fontes: Brasscom, ABINEE, BACEN e IDC.
</div>
<div id="sdendnote3">
<a class="sdendnotesym" href="#sdendnote3anc" name="sdendnote3sym">iii</a> Fonte: Cisco VNI Global IP Traffic Forecast 2017-2022.
</div>
<div id="sdendnote4">
<a class="sdendnotesym" href="#sdendnote4anc" name="sdendnote4sym">iv</a> Fonte: Statista Global Consumer Survey, 2018.
</div>
<div id="sdendnote5">
<a class="sdendnotesym" href="#sdendnote5anc" name="sdendnote5sym">v</a> GDPR: Article 52 “Independence: 1. Each supervisory authority shall act with complete independence in performing its tasks…; 2. The member or members of each supervisory authority shall, … remain free from external influence, whether direct or indirect,…; 3. Each Member State shall ensure that each supervisory authority is subject to financial control which does not affect its independence and that it has separate, public annual budgets….”
</div>
<div id="sdendnote6">
<a class="sdendnotesym" href="#sdendnote6anc" name="sdendnote6sym">vi</a> Com informações do IDC, a Brasscom estima investimentos entre os anos de 2019 a 2022 da ordem de R$ 345,5 bilhões em tecnologias de transformação digital. Todas elas são extremante dependentes do uso intensivo de dados. São eles: Nuvem (R$ 77,28 bi), Internet das Coisas (R$ 155,2 bi), Big Data e Analytics (R$ 61,1 bi), Segurança da Informação (R$ 8,9 bi), Inteligência Artificial (R$ 2,5 bi), dentre outros.
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Tecnicidade e a pluralidade dos membros do Conselho Diretor da ANPD são fatores críticos de sucesso

Prioridades, expectativas e desafios para a ANPD

Tecnicidade e a pluralidade dos membros do Conselho Diretor da ANPD são fatores críticos de sucesso