Vandré Augusto Búrigo

Marcus de Freitas Gouvêa

A Lei 11.101/05, além de revogar o DL 7.661/45 e instituir o processo de recuperação judicial no Brasil, também promoveu significativas alterações no regime falimentar, inclusive quanto à participação dos entes públicos no processo concursal. A jurisprudência recente também tem guiado mudanças, como exemplifica recente decisão do TJSP na Apelação Cível nº 1001975-61.2019.8.26.0491, que restaurou a polêmica da legitimidade da Fazenda Pública para requerer falência de devedores de tributos, tema abordado noutro artigo desta série.
Neste texto são abordadas algumas das principais questões envolvendo a participação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) nos processos de falência, algumas delas também vivenciadas pelas representações judiciais de estados e municípios.
<a href="http://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos"><img class="aligncenter wp-image-259015 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
A primeira questão diz respeito à natureza da participação do Fisco no processo falimentar: não submissão, submissão apenas material ou submissão total. No regime do DL 7.661/45, ao menos em sua fase inicial, o Fisco não se submetia ao processo falimentar. A norma não incluía o crédito fiscal e o art. 187 do CTN, já estabelecia que a cobrança do crédito tributário não se submeteria a habilitação em falências.
A jurisprudência, porém, criou a tese da submissão material: a Fazenda não precisa habilitar seu crédito, mas se sujeita à ordem de credores, de maneira que os bens penhorados em execução fiscal anterior (ou o produto da sua alienação) deveria ser remetido ao juízo universal e execução fiscal posterior deveria ser garantida por penhora no rosto dos autos falimentares.
Na Lei 11.101/05, o crédito público voltou a ser incluído na falência (art. 83, III e VII), havendo ressalva da suspensão das execuções individuais apenas contra empresa em recuperação judicial (art. 6°, § 7°), restabelecendo a regra do art. 91, 1, da Lei 2.024/1908, que submetia o Fisco ao processo concursal.
A jurisprudência sobre o tratamento da garantia do crédito face a devedor falido se manteve, mas passou a admitir a "habilitação", cabendo aos Fisco optar pela habilitação do crédito público no processo falimentar ou pela execução com requerimento de penhora no rosto dos autos, havendo, porém, decisões recentes que admitem a convivência dos dois procedimentos (habilitação e execução fiscal), desde que a execução não esteja garantida (REsp 1.729.249/SP, REsp 1.857.055/SP e REsp 1.831.186/SP, do STJ, bem como o Enunciado XI do Grupo de Câmaras Reservadas de Direito Empresarial, do TJ/SP).
Na prática, a jurisprudência e lei incluíram o crédito tributário na falência à qual vinculam-se as execuções fiscais em sua principal característica, de prática de atos constritivos, que estão limitados à penhora no rosto dos autos concursais, submetendo o Fisco, também formalmente, ao processo de falência.
<blockquote class="jota-article__eye">Essa vinculação do crédito público ao processo concursal, pela via da execução fiscal com a penhora no rosto dos autos falimentares ou da habilitação abre, também, discussão acerca da prescrição do crédito.</blockquote>
De acordo com a jurisprudência do STJ, embora não vinculante, tanto um procedimento quanto outro suspendem o curso da prescrição, pois “impõe à Fazenda Pública uma única atitude: aguardar o término da ação de falência” (STJ, T2, AgRg no REsp 1.393.813/RS, ministro Humberto Martins, DJe de 13/5/2014).
Resta, porém, saber qual é o marco temporal do efeito suspensivo da prescrição. Na execução fiscal com penhora anterior à falência não há maiores dificuldades, pois não está em curso a prescrição intercorrente e aplica-se somente o art. 174, do CTN.
Nas hipóteses de execução anterior, sem penhora, da execução posterior ou da habilitação, é necessário perquirir pelo marco temporal. Surge, de fato, aparente conflito entre o art. 187, do CTN e os art. 6° e 83, III, da Lei 11.101/05, o primeiro afirmando que o crédito público não se submete ao processo falimentar, o que afastaria a possibilidade de efeitos prescricionais da falência sobre tributos, e o segundo determinando a suspensão de todas as execuções individuais contra o falido e incluindo o crédito tributário na ordem de preferência de credores concursais, que sugere efeitos prescricionais.
Uma possibilidade seria considerar a data da habilitação ou da penhora no rosto dos autos. Contudo, ao aceitar a habilitação do crédito fiscal na falência, a jurisprudência reconhece um direito preexistente, que decorre de uma única situação fático-jurídica: a decretação da quebra, pois não se pode optar por um direito que não se tem.
Assim o fazendo, a jurisprudência deixa de aplicar o art. 187, do CTN, ou, no máximo, dá-lhe interpretação de norma facultativa (habilita se quiser), mas submete o Fisco ao processo falimentar (que não pode prosseguir na execução além da penhora no rosto dos autos, como se viu nos primeiros parágrafos deste artigo), levando à conclusão de que o prazo prescricional aplicável ao crédito tributário contra devedor falido deva seguir a mesma regra dos demais créditos submetidos à falência.
Neste caso, a decretação da quebra deveria tanto suspender a prescrição dos créditos público, quanto a própria execução fiscal, nos termos do art. 6º, caput, da Lei 11.101/05. A hipótese, porém, ainda não foi apreciada STJ e as decisões do tribunal sobre a prescrição de créditos fiscais face a devedores falidos não foram proferidas em sede de recurso repetitivo.
Merece igual destaque o tema do redirecionamento da execução contra os administradores da sociedade falida.
É sabido que a causa mais comum de redirecionamento da execução fiscal contra os administradores da devedora consiste na dissolução irregular da empresa, que se presume pelo fechamento de seus estabelecimentos nos lugares cadastrados nos registros públicos.
Sucede que sendo decretada a falência, por configurar meio regular de encerramento empresarial, o redirecionamento nessas circunstâncias não pode ocorrer, salvo presente outra justificativa.
Assim, quando percebida alguma outra infração ao contrato social (como o excesso de poderes, inclusive) ou à lei, que pode ser a tributária, civil, empresarial ou penal, entendemos possível o redirecionamento pela solidariedade instalada, como nos casos em que verificado na cobrança a existência de fraude, simulação ou conluio (que ensejam as chamadas multas qualificadas), crimes tributários como os de sonegação ou retenção e não repasse de tributos descontados na fonte, ou ainda outra espécie de simulação como o uso de interpostas pessoas e operações simuladas, aptas a ensejar a responsabilização inclusive de terceiros a depender do caso.
A par dessas circunstâncias, sem prejuízo de posterior rejeição por meio de embargos ou ação autônoma, o redirecionamento também será possível se verificados, por meio do inquérito judicial, indícios dos chamados crimes falimentares, ainda que não seguido de denúncia ou em caso de absolvição conforme já consagrado pela jurisprudência do STJ (REsp n° 1.741.789/RS, e 1.792.310/RS), em prestígio à independência das instâncias, considerando que a responsabilidade tributária independe da criminal, lembrando que a prescrição para o redirecionamento nesse caso só poderá ser contada, segundo entendemos, a partir da ciência formal da Fazenda Pública acerca do respectivo relatório (art. 22, III, “e”, da Lei 11.101/05).
Havendo, contudo, concorrência de responsabilizações contra administradores e terceiros (sócios etc.) nos processos falimentar e fiscal, com coincidência de justificativas, a solução mais consentânea com o ordenamento jurídico é a partilha do valor arrecadado com as corresponsabilizações na via falimentar, resguardando o concurso de credores.
Outra questão que tem atraído a atuação da PGFN diz respeito às ações de restituição, ou seja, ao direito de ver restituídos em dinheiro os valores retidos na fonte pela falida a título de tributos descontados de terceiros, mas não repassados na época própria, cobrados ou não em execução fiscal, situação muito comum no cenário pré-falimentar: empresas com dificuldades de caixa se apropriando de valores de tributos descontados de terceiros.
Nesse cenário, a PGFN tem proposto ações cobrando via a restituição prevista no art. 85 da lei falimentar os tributos que não lhe foram repassados devidamente, afinal os valores nunca pertenceram à falida, mera depositária (art. 1°, da Lei n° 8.866/94), fato cuja presunção se observa simplesmente a partir das certidões de dívida ativa, por exemplo.
A iniciativa tem sido levada a efeito para cobrar não apenas as contribuições previdenciárias descontadas de empregados, mas também o imposto de renda retido na fonte, embora ainda caibam digressões quanto à idêntica aplicação aos casos de créditos tributários oriundos de imposto de produtos industrializados – IPI, haja vista a não cumulatividade que lhe é própria, a ponto de incidir o art. 2°, II, da Lei n° 8.137/90.
O STJ vem chancelando as proposições, malgrado se observem algumas decisões nas instâncias inferiores negando o procedimento à míngua de comprovação, no processo falimentar, da efetiva arrecadação pelo administrador dos valores não repassados, prova que consideramos impossível na prática, com o devido respeito.
A aceitação dos pedidos vem ocorrendo também a partir da Súmula n° 417/STF, segundo a qual “pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade”.
No aspecto, considera-se irrelevante o fato de entre os bens arrecadados não constar quantia equivalente ao dinheiro retido e não repassado, afinal o art. 86, I, da Lei n° 11.101/05 assegura a restituição em dinheiro mesmo “se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição”.
Não obstante impossível, em princípio, a cobrança de juros (pois apenas no caso de o ativo arrecadado na falência suprir o principal), também com fundamento no art. 86, os valores devem ser restituídos corrigidos monetariamente, porquanto afirma a lei que “o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado”, tal e qual assegura a Súmula 36/STJ para os casos de adiantamento de contratos de câmbio (“a correção monetária integra o valor da restituição, em caso de adiantamento de câmbio, requerida em concordata ou falência”), recomendando-se, para tanto, o uso do IPCA-E.
De todo modo, a título de tutela cautelar, enquanto não transitada em julgados essas ações, impõe-se a suspensão da disponibilidade dos recursos pleiteados, a teor do art. 91 da Lei de Falências.
Encerra-se este texto o tema da extinção das obrigações do falido com dívidas tributárias. De acordo com o art. 191, do CTN, “a extinção das obrigações do falido requer prova de quitação de todos os tributos”. Não obstante, a regra não leva à manutenção indeterminada dos créditos tributários, após a falência encerrada sem a quitação daqueles.
Sabe-se que com o encerramento da falência (cujo curso leva à suspensão da execução fiscal em regra) e não havendo motivos para o redirecionamento da cobrança, a Fazenda Pública perde o interesse de agir na execução fiscal, que pode ser extinta (cf. o Parecer PGFN/CRJ n° 89/2013).
Na prática, extinta a falência sem o pagamento integral dos tributos, a execução fiscal deve continuar contra eventuais codevedores e arquivada, se dirigida apenas contra o falido. Neste último caso e na falta de outra causa legal que autorize o cancelamento da dívida, ocorrerá a extinção dos créditos pelo transcurso da prescrição.
Não se desconhece, por derradeiro e embora rara, a possibilidade de identificação de novos bens do falido com a reabertura do processo falimentar. Neste caso, não havendo ainda a prescrição, segue-se o pagamento dos créditos concursais, inclusive o tributário.
Por certo, outros temas envolvendo a atuação da PGFN em processos falimentares poderiam ser lembrados. Entretanto, as matérias aqui tratadas merecem atenção especial dos procuradores da Fazenda Nacional e também do Judiciário.
<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/fazenda-nacional-e-insolvencia" target="_blank" rel="noopener noreferrer">***Esse artigo é parte de uma série coordenada pelo Núcleo de Falências e Recuperações Judiciais da PGFN em São Paulo. Acompanhe todas as publicações pela tag #Fazenda-Nacional-e-Insolvência</a>
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Matérias que merecem atenção especial dos procuradores da Fazenda Nacional e também do Judiciário

A PGFN nas ações de falência: algumas discussões

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