Ana Maria Damasceno

A lavra ilegal é assunto relativamente novo no Poder Judiciário. Há cerca de 10 anos, o Ministério Público Federal e a União passaram a ajuizar ações civis públicas que tinham como objetivo obter o ressarcimento decorrente de atividades ilegais. Não que essas ações não existissem até então, mas eram muito menos frequentes.
Vários desses casos deram origem também a ações penais, com o objetivo de sancionar o agente infrator pela prática dos crimes tutelados pelo art. 2º da Lei 8.176/91 (crime de usurpação de bem da União) e pelo art. 55 da Lei 9.605/98 (crime ambiental).
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No âmbito cível, desde então, os Tribunais têm enfrentado diversas discussões relacionadas, sobretudo, aos critérios de quantificação de eventual indenização (quando constatada a ilicitude e o dano ao erário) e à existência de prazos prescricionais aplicáveis a essas pretensões de ressarcimento.
Especificamente em relação à prescrição, o cerne da questão encontra-se na subsunção ou não da usurpação mineral ao art. 37, §5º da Constituição Federal<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. A União, defensora da tese da imprescritibilidade, argumenta que esse dispositivo teria estabelecido que toda e qualquer pretensão de ressarcimento ao erário não prescreveria, independentemente de sua causa.
Trata-se, sem dúvidas, da interpretação mais extensiva que o referido artigo poderia sofrer. E, definitivamente, essa interpretação não é admitida por critério hermenêutico algum. Normas que restringem direitos devem ser interpretadas restritivamente, sobretudo quando o dispositivo está inserido em um contexto específico, como o artigo 37, §5º está ao se referir, exclusivamente, aos casos envolvendo improbidade administrativa.
Não é por outro motivo que a Lei de Ação Popular (art. 21 - Lei n° 4.717/65), norma que inaugura o microssistema de processos coletivos, cujo foco é a tutela dos direitos metaindividuais, estabeleceu a prescritibilidade quinquenal das pretensões veiculadas nas ações populares como regra.
Assim também entendeu o Supremo Tribunal Federal, ao fixar o entendimento de que “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”, em 2016, em sede do Recurso Extraordinário 669.069.
O que a União pretende impor como tese defensiva é, em verdade, privilegiar sua atuação omissiva, inerte, em detrimento de um instituto secular, como é a prescrição das pretensões de ressarcimento. A interpretação extensiva da União inova no ordenamento jurídico, criando uma exceção que a Constituição nunca permitiu ser criada de forma interpretativa.
<blockquote class="jota-article__eye">A regra de nosso ordenamento jurídico é a prescritibilidade das pretensões. Não é por outra razão que, quando o texto legal quis atribuir a determinada pretensão o caráter de imprescritível, o fez expressamente<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.</blockquote>
Tem-se, portanto, que as ações de ressarcimento propostas pela Fazenda Pública, e que não decorram de improbidade administrativa, devem ser submetidas a prazos prescricionais, assim como qualquer pretensão indenizatória do particular em face do Estado.
No âmbito dos Tribunais Regionais Federais, há muitos julgados enfrentando o tema. Em uma análise de 43 ações civis públicas que abordaram o tema, constatou-se que em 75% delas a prescrição quinquenal das pretensões indenizatórias fundadas em lavra ilegal foi acatada<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
O mesmo não ocorre perante o STJ e o STF, muito pelo fato de que a maioria desses casos ainda não chegou aos Tribunais Superiores para serem julgados. Especialmente perante o STF, os julgados sobre o tema são escassos, e os que existem apontam para uma direção oposta àquela que vem se consolidando nas instâncias ordinárias.
Uma análise de todas as decisões já proferidas até o momento pelos ministros do STF revela uma tendência equivocada de se subsumir os casos de usurpação mineral à mesma hipótese das ações relacionadas a dano ambiental. A consequência disso é que se tem entendido pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao argumento de que a questão já teria sido pacificada no âmbito do Recurso Extraordinário nº 654.833 (Tema 999).
O Tema 999, relatado pelo ministro Alexandre de Morais, fixou a tese de que seria imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental, fundada em argumentos próprios à tutela do meio ambiente. Referida tese foi publicada em 23/06/2020, a partir de quando se tornou vinculante para os demais casos que versem sobre mesma questão de Direito.
O ponto é que a usurpação mineral sequer se assemelha às ações fundadas em dano ambiental. O bem jurídico tutelado é diverso. Também diversas são as expectativas da União em relação aos recursos minerais e ao meio ambiente.
As ações fundadas em lavra ilegal contêm um nítido caráter pecuniário, no mais das vezes, voltado, exclusivamente, à obtenção de um ganho econômico atrelado ao valor de venda de um determinado produto mineral. E esse critério de quantificação da indenização utilizado pela União é também outro aspecto controvertido dessas pretensões propostas pelo ente.
As ações fundadas em dano ambiental protegem, antes de qualquer questão pecuniária, a reparação necessária para que a esfera jurídica da coletividade lesada seja recomposta. O fundamento constitucional, inclusive, é diverso para cada bem jurídico lesado. É claro, portanto, que a racio decidendi do Tema 999 não se aplica aos casos de usurpação mineral.
O quadro abaixo apresenta o entendimento dos ministros que já enfrentaram o tema:
<table width="0">
<tbody>
<tr>
<td style="width: 126.625px;">Recurso</td>
<td style="width: 104.625px;">Relatoria</td>
<td style="width: 108.625px;">Data de Publicação</td>
<td style="width: 250.625px;">Entendimento</td>
</tr>
<tr>
<td style="width: 126.625px;">RE 1.184.402/PR</td>
<td style="width: 104.625px;">Min. Roberto Barroso</td>
<td style="width: 108.625px;">01/04/2019</td>
<td style="width: 250.625px;">A subsunção equivocada dos casos de lavra irregular às hipóteses de dano ambiental determinou a remessa dos autos à origem. À época, ainda não havia sido fixada a tese da imprescritibilidade (a qual somente foi publicada em 23/06/2020), estando o assunto com a repercussão geral reconhecida pelo ministro Relator<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.</td>
</tr>
<tr>
<td style="width: 126.625px;">RE 1.171.563/SC</td>
<td style="width: 104.625px;">Min. Cármen Lúcia</td>
<td style="width: 108.625px;">25/10/2019</td>
<td style="width: 250.625px;">Inicialmente, a ministra entendeu pela aplicação da Tese 669.069<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> ao caso, considerando prescritível a pretensão de reparação civil.
Em sede de Edcl no Ag.Rg no RE, o voto condutor do acórdão diferenciou a usurpação mineral da reparação fundada em dano ambiental (Tema 999), mantendo-se o entendimento sobre a prescritibilidade da pretensão da União.</td>
</tr>
<tr>
<td style="width: 126.625px;">RE 1.248.723/SC</td>
<td style="width: 104.625px;">Min. Cármen Lúcia</td>
<td style="width: 108.625px;">17/12/2019</td>
<td style="width: 250.625px;">Em que pese o distinguising feito corretamente pela ministra em sede do RE 1.171.563/SC, neste caso, foi determinada a devolução dos autos à origem, subsumindo-o às hipóteses objeto do Tema 999. À época, ainda não havia sido fixada a tese da imprescritibilidade (a qual somente foi publicada em 23/06/2020), estando o assunto com a repercussão geral reconhecida pelo ministro Relator<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.</td>
</tr>
<tr>
<td style="width: 126.625px;">RE 1.283.064/SC</td>
<td style="width: 104.625px;">Min. Ricardo Lewandowski</td>
<td style="width: 108.625px;">29/09/2020</td>
<td style="width: 250.625px;">A pretensão indenizatória por lavra ilegal, submetida à prescrição quinquenal no Tribunal de origem, em decorrência da tese decidida no RE 669.069 e da aplicação do art. 21 da Lei nº 4.717/1965, foi afetada ao Tema 999, tendo-se determinado a devolução dos autos à origem, para aplicação vinculada da questão decidida.</td>
</tr>
<tr>
<td style="width: 126.625px;">RE 1.287.474/SC</td>
<td style="width: 104.625px;">Min. Cármen Lúcia</td>
<td style="width: 108.625px;">05/10/2020</td>
<td style="width: 250.625px;">A pretensão indenizatória por lavra ilegal, submetida à prescrição quinquenal no Tribunal de origem foi afetada ao Tema 999, tendo-se determinado a devolução dos autos à origem, para aplicação vinculada da questão decidida.</td>
</tr>
</tbody>
</table>
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As decisões já proferidas pelo STF revelam, portanto, uma tendência de se equiparar a lavra ilegal à ocorrência de dano ambiental. A ministra Cármen Lúcia, embora tenha realizado essa distinção em um primeiro momento, voltou atrás em duas decisões subsequentes, equiparando as hipóteses.
Não há espaço para se concordar com esse entendimento. Inclusive, porque, em 2016, o próprio STF havia se posicionado definitivamente para fixar o entendimento sobre a prescritibilidade das ações de ressarcimento fundadas em ilícito civis (Tese 669.069).
As decisões analisadas não fizeram uma análise aprofundada sobre a distinção (ou suposta equiparação, no juízo do STF) entre a lavra ilegal e o dano ambiental. Espera-se que a questão seja enfrentada de forma minuciosa nos próximos recursos a serem julgados pelos ministros, evitando-se a criação de uma analogia jurídica onde não há horizonte hermenêutico para tanto.
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O episódio 43 do podcast Sem Precedentes analisa a nova rotina do STF, que hoje tem julgado apenas 1% dos processos de forma presencial. Ouça:
https://youtu.be/a6M2upbiCFY
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
<ul>
<li>
5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
</li>
</ul>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Exemplos: art. 1.601 do Código Civil, art. 5º, XLII e XLIV da Lei nº 7.716/89.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Disponível em: &lt;<a href="about:blank">http://williamfreire.com.br/wp-content/uploads/2018/12/071218-Memo-Prescri%C3%A7%C3%A3o-VF.pdf</a>&gt;. Acesso em 11 de novembro de 2020.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANO AO MEIO AMBIENTE. REPARAÇÃO CIVIL. IMPRESCRITIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a questão acerca da imprescritibilidade da pretensão de reparação civil do dano ambiental. 2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC” (DJe 25.6.2018).
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> “CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (Relator o ministro Teori Zavascki, Plenário, DJe 28.4.2016).
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANO AO MEIO AMBIENTE. REPARAÇÃO CIVIL. IMPRESCRITIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a questão acerca da imprescritibilidade da pretensão de reparação civil do dano ambiental. 2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC” (DJe 25.6.2018).

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JOTA

O que esperar dos entendimentos já proferidos?

Primeiras decisões do STF sobre prescrição em casos de usurpação mineral

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