Opinião & Análise

Novo Governo

Previdência: observações iniciais sobre a MP 871

É positiva a impressão deixada pelas medidas propostas, as quais demonstram intuito de racionalizar melhor o sistema

Imagem: Pixabay

A Medida Provisória n. 871, de 18 de janeiro de 2019, representa a primeira reforma à Previdência Social ensaiada pelo governo Bolsonaro. De fato, se a expectativa era de uma legislatura bastante movimentada em torno dessa temática, a estreia, logo no primeiro mês de governo, indica que o alarido não se mostra despido de razão.

Conquanto a mídia esteja dando ênfase mais ao dito “pente-fino”, à persecução de fraudes, a referida MP opera mudanças significativas na estrutura do plano de benefícios do RGPS (Regime Geral de Previdência Social), o que de resto é o nosso objeto de análise no presente artigo. Nesse âmbito, pode-se falar mais propriamente numa mini-reforma – proposta, já que precisará passar pelo crivo do Parlamento, o que, nessa matéria, não costuma acontecer sem percalços -, até mesmo se projetarmos as alterações que ainda devem ser buscadas por esse governo, inclusive tendo por alvo a legislação constitucional.

Vamos aqui consignar breves comentários em torno das alterações mais substanciais promovidas – sim, pois os efeitos são imediatos, embora se dirija logo à apreciação do Legislativo – pelo mencionado diploma no RGPS. Convém salientar que desenvolvemos uma análise perfunctória do texto, no intuito de meramente coligir as modificações de maior relevo, agregando breves notas explicativas sobre a natureza da alteração diante da legislação até então em vigor e do panorama jurisprudencial.

Cabe anotar que, em linhas gerais, é bastante positiva a impressão deixada pelas medidas propostas, as quais demonstram um claro intuito de racionalizar melhor o sistema e procurar também diminuir as fraudes1.

Pois bem, vamos, a seguir, enumerando-as, analisar as principais alterações (a quem queira economizar tempo na leitura e possua já intimidade com a legislação, observamos que está destacado em negrito o que foi efetivamente modificado, sendo o restante comentários explicativos a cada uma das mudanças).

  1. A lei passa a exigir (novo §5º do art. 16 da Lei n. 8.213/91), na demonstração da condição de dependente do segurado/instituidor, início de prova material para a comprovação de união estável e de dependência econômica.

Convém destacar que o entendimento que prevalece em jurisprudência é no sentido de que o reconhecimento da união estável, para o fim de comprovar a dependência, pode (na verdade, deve) ser feito incidentalmente, em ação que pleiteia benefício previdenciário, perante a Justiça Federal (STJ no CC 126.489), sendo portanto irrelevante o manejo de ação de reconhecimento de união estável perante a Justiça Estadual e sem a presença do INSS.

A lei até então não exigia início de prova material para comprovação da união estável ou da situação de dependência econômica. A exigência de um mínimo de três documentos consta do art. 22, §3º, do Decreto 3.048/99 (diploma infralegal) e na prática vem sendo feita pelo INSS. Prevalece na jurisprudência, contudo, a posição no sentido de que o regulamento extrapolou os limites da lei, o que está consagrado, por exemplo, na Súmula n. 63 da TNU: “A comprovação de união estável para efeito de concessão de pensão por morte prescinde de início de prova material”. A única possibilidade existente até então é na hipótese prevista no §2º do art. 16: “O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento” (grifei). De todo modo, há quem sustente que o regulamento ainda assim não poderia chegar ao ponto de exigir prova material.

Insta salientar que – ao contrário do que alguns estão sustentando – a comprovação da dependência econômica, que passa a exigir prova material em qualquer caso, só tem lugar quando a dependência econômica precisa ser demonstrada, ou seja, quando não é já presumida pela lei, visto que o §4º do art. 16 não foi modificado.

Destacamos, por fim, que parcela da jurisprudência, corrente à qual nos filiamos, já vinha exigindo na união estável alguma demonstração material de vida em comum (como, por exemplo, de mesma residência), ciente de que a exigência apenas de prova testemunhal causa enorme insegurança. Acreditamos, destarte, consistir em excelente inovação, que vai auxiliar muito na redução de fraudes.

  1. A lei passa a vedar a inscrição post mortem do segurado facultativo ou contribuinte individual (novo §7º do art. 17 da Lei n. 8.213/91).

Em suma, se a pessoa não fez a inscrição em vida, não poderá um terceiro fazer por ela após a morte. Isto encampa de certo modo a ratio consubstanciada na Súmula n. 52 da TNU, a qual transcrevemos: “Para fins de concessão de pensão por morte, é incabível a regularização do recolhimento de contribuições de segurado contribuinte individual posteriormente a seu óbito, exceto quando as contribuições devam ser arrecadadas por empresa tomadora de serviços”. Acreditamos, inclusive, que a ressalva que consta na parte final da súmula seguirá prevalecendo, mesmo diante do novo texto legal. A alteração é positiva, mas cremos que não deveria se limitar ao termo “inscrição”, aplicando-se indistintamente a qualquer outra relação (filiação, contribuição), ainda que se possa mesmo extrair daí um princípio. A alteração encampa o entendimento prevalecente em jurisprudência, procurando, assim, sepultar as divergências remanescentes.

  1. A lei passa a estabelecer a carência de 24 contribuições mensais para a concessão de auxílio-reclusão (novo inciso IV do art. 25 da Lei n. 8.213/91).

Até então, não se exigia carência para a concessão desse benefício. A carência é, em síntese, um método atuarial que visa conferir proteção à higidez do sistema. No caso, trata-se de uma opção político-contábil2.

  1. Dá-se fim ao denominado “resgate da carência” (ou carência de reingresso), que consiste na possibilidade de o segurado, ao reingressar no RGPS (voltar a contribuir), não precisar cumprir integralmente a carência caso já o tenha feito em filiação anterior (novo art. 27-A da Lei n. 8.213/91).

Tal ponto vendo sendo alvo de constantes mudanças na história recente (era de 1/3, foi extinta, passou a ser ½, agora novamente está sendo extinta, vamos ver o que o Parlamento dirá). Convém ressaltar que até então a possibilidade era aplicável apenas no caso de benefícios por incapacidade e licença-maternidade, que eram os únicos benefícios ditos “não-programados” a exigir carência. Agora, contudo, com a introdução da carência no auxílio-reclusão, seria o caso de se cogitar a extensão a este, não fosse a extinção proposta (ou será o caso de considerar, no âmbito do Parlamento, caso a possibilidade sobreviva). Trata-se de uma opção essencialmente político-contábil, contudo nos parece que seria interessante manter a possibilidade de resgate, ainda que viabilize na prática um maior número de fraudes no âmbito dos benefícios por incapacidade e um “planejamento tributário” danoso aos cofres da Previdência no caso da licença-maternidade. Especialmente no caso do auxílio-reclusão, que passa a exigir uma longa carência de 24 meses e se destina a pessoas de baixa renda (que tendem a enfrentar maior instabilidade laboral), cremos que o requisito é muito dilatado.

  1. Será criado um cadastro que terá por objeto a comprovação (exclusivamente por tal meio) da condição de segurado especial (a partir de 2020).

Muito embora a intenção seja boa – trata-se possivelmente do maior canal de fraudes (em sentido lato, incluindo concessões indevidas que acabam passando ao largo do controle do INSS e do Judiciário, visto ser este extremamente dificultoso) existente no ordenamento previdenciário -, não há como não resguardar um certo ceticismo em relação a tal medida, pois já foram feitas tentativas anteriores de criar um cadastro, o que nunca funcionou bem. Acreditamos que o melhor caminho seria criar a obrigação de uma contribuição anual módica (adicional, para além da que já existe sobre a comercialização da produção)3.

  1. A lei passa a estabelecer que a prova material destinada a comprovar tempo de serviço deve ser contemporânea aos fatos (novo §3º do art. 55 da Lei n. 8.213/91).

Embora isto aparente ser algo já implícito no texto atual (e, ademais, ser uma decorrência lógica da previsão, já que não faz sentido que um indício físico possa se destinar à comprovação de uma situação remota anterior à sua confecção), é certo que parcela da jurisprudência, inclusive a predominante no STJ, vinha admitindo o efeito “regressivo” da prova material. Neste sentido, a súmula n. 577 do STJ: “É possível reconhecer o tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo apresentado, desde que amparado em convincente prova testemunhal colhida sob o contraditório”. Em sentido contrário, a súmula n. 34 da TNU: “Para fins de comprovação do tempo de labor rural, o início de prova material deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar”. Apesar de a nova redação ser mais clara no sentido de exigir a contemporaneidade da prova, isto talvez não impeça o STJ de manter sua jurisprudência, sustentando que a prova material deve ser contemporânea a alguns fatos, contudo o período anterior pode ser “preenchido” por prova exclusivamente testemunhal, como, afinal, se pode apreender de sua súmula n. 577, acima transcrita. Temos de aguardar, enfim, qual será o desfecho. Colhemos o ensejo para anotar que as reformas legislativas que visam uma maior racionalidade do sistema previdenciário só alcançarão todo o efeito desejado caso se façam acompanhar de uma oxigenação da jurisprudência (e também da doutrina), especialmente do STJ, que está ainda muito presa à ideia de assistencialismo, o que não tem lugar num regime de seguro social que precisa ser sustentável e sinalagmático.

  1. A lei passa a prever que o direito ao salário-maternidade decairá se não for requerido em até 180 dias da ocorrência do parto ou da adoção, exceto na ocorrência de motivo de força maior e/ou caso fortuito (novo art. 71-D da Lei n. 8.213/91).

O dispositivo é claro e dispensa elucidação, mas cabe ressaltar que o objetivo é criar uma segurança econômica para o INSS, especialmente quando surgem novas teses jurídicas. Sendo o salário-maternidade um benefício que visa atender necessidade premente e transitória, tendo em vista que o risco que se destina a cobrir é, em primeiro plano, a reprodução da espécie, não parece exagerado estabelecer um prazo curto (o de duração máxima do benefício, frise-se) para a decadência, ressalvados o caso fortuito e a força maior.

  1. A pensão por morte será devida desde a data: do óbito, quando requerida em até cento e oitenta dias após o óbito, para os filhos menores de dezesseis anos; ou em até noventa dias após o óbito, para os demais dependentes (novo art. 74, I, da Lei n. 8.213/91).

A legislação dispõe até então que a pensão por morte será devida desde o óbito, quando requerida até noventa dias depois deste, ou desde o requerimento, quando requerida após tal prazo (esta segunda parte não está sendo alterada). Predomina na jurisprudência, inclusive a do STJ (ex: AgRg no AREsp 140813 e AgRg no REsp 14228406), que o prazo de 90 dias não corre para o dependente absolutamente incapaz, que, enquanto permanecer nesta condição, poderá requerer o benefício com direito às parcelas desde a data do óbito (não obstante, o STJ entende – REsp’s 1.513.977 e 1.479.948 – que isto não tem lugar se outro pensionista já vinha recebendo o benefício integralmente). A nova redação vem dizer então que o filho menor de dezesseis anos deverá requerer em até 180 dias (mantido o prazo de 90 dias nos demais casos) do óbito para ter direito às parcelas desde o óbito. É interessante mencionar que não consigna outras hipóteses de incapacidade, tampouco inclui o irmão menor de 16 anos, hipótese que também consta no rol de dependentes, embora, por ser de terceira classe, muito menos comum na prática. Neste último caso, parece tratar-se de um lapso do legislador.

  1. A lei passa a estabelecer (novos §§3º e 4º do art. 74 da Lei n. 8.213/91) que quando for ajuizada ação por pretendente a pensão por morte que já vem sendo paga a outrem, poderá o requerente pleitear seja retida a sua cota-parte. Ao final da ação, o valor retido será revertido ao requerente, se vencedor da ação, ou, se derrotado, ao(s) pensionista(s) já habilitado(s).

Hoje em dia, no caso de derrota judicial do INSS, este acaba pagando em duplicidade (a quem já vinha recebendo e a quem vem a obter a vitória judicial e então faz jus aos atrasados) entre a data de entrada do requerimento (DER) e a data de implementação da decisão judicial (provisória, em tutela antecipada, ou definitiva). É uma medida que visa, portanto, trazer economia aos cofres do INSS

  1. A lei passa a estabelecer (novo §3º do art. 76 da Lei n. 8.213/91) que a pensão por morte devida ao ex-consorte que era economicamente dependente do instituidor (segurado falecido) só será paga durante o prazo fixado para a pensão alimentícia (se temporária).

Trata-se de entendimento que já vinha encontrando certa ressonância em jurisprudência, tendo em vista que se o instituidor era devedor de pensão alimentícia temporária – ou seja, a dependência cessaria a partir daquela deadline -, não faz sentido que o INSS arque com o benefício para além disto. É de se observar que a pensão por morte devida ao consorte supérstite vem sofrendo várias reformas nos últimos tempos (e, entendo, ainda há espaço para mais algumas modificações pontuais), já que é um dos pontos mais sensíveis ao estrangulamento atuarial do sistema.

  1. Sobre o auxílio-reclusão, além da carência (já acima examinada), a lei passa a estabelecer (novo art. 80, caput e respectivos §§, da Lei n. 8.213/91) o seguinte: reforça que o patamar da baixa renda (requisito subjetivo para a concessão) é aquele estabelecido no art. 13 da Emenda Constitucional nº 20/98 (é curioso que uma lei precise reforçar o que consta em texto de hierarquia constitucional, mas o certo é que a jurisprudência do STJ vinha ignorando solenemente a disposição – inclusive, a nosso sentir, infringindo o disposto na Súmula Vinculante n. 10 do STF, já que passava ao largo da questão constitucional, que todavia é fulcral -, e concedendo benefício para quem ultrapassasse o patamar “só um pouquinho”); estabelece que a renda a ser considerada para tal enquadramento deve observar a média dos últimos 12 salários-de-contribuição (trata-se de método que vínhamos já defendendo doutrinariamente e aplicando por analogia no exercício da jurisdição, embora fosse um posicionamento ainda isolado na jurisprudência); limita a concessão aos dependentes do segurado/instituidor recluso em regime fechado (antes, era extensível ao semiaberto, sendo que a exclusão nos parece temerária, já que ao detento em regime semiaberto residem limitações relevantes para o acesso ao mercado de trabalho, pelo que o risco, que atinge seus dependentes, não pode ser tido como cessado nesse caso).

  2. A lei passa a estabelecer ser “vedada a desaverbação de tempo em regime próprio de previdência social quando o tempo averbado tenha gerado a concessão de vantagens remuneratórias ao servidor público em atividade” (novo art. 96, VIII, da Lei n. 8.213/91).

Há ainda outras modificações quanto ao tema da contagem recíproca de tempo de serviço entre regimes, que não examinaremos aqui por serem de menor relevância. A alteração poderia ter ido além, para coibir expressamente a “desaposentação entre regimes”, que consiste no procedimento em que o aposentado pelo RGPS renuncia ao benefício que percebe para então solicitar a expedição de certidão de tempo de contribuição (CTC) – que engloba todo o período de contribuição utilizado para a concessão daquele benefício, o qual em certos casos recebeu ao longo de muitos anos – a ser utilizada em regime próprio para possibilitar a concessão (ou majorar a renda) da aposentadoria a ser neste obtida. Trata-se de hipótese que se afigura até mais drástica do que a desaposentação comum, pois fere, ademais, o preceito constitucional que exige a compensação financeira entre os regimes, razão pela qual a hipótese é bastante criticada pela doutrina. O STJ, todavia, a vinha admitindo tranquilamente, ao menos até a decisão do STF que rejeitou a desaposentação comum.

  1. A MP corrige a ambígua redação do caput do art. 103 da Lei n. 8.213/91, ampliando as hipóteses de decadência. A redação anterior (“É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo”) gerou inicialmente a aprovação da Súmula n. 64 da TNU (“O direito à revisão do ato de indeferimento de benefício previdenciário ou assistencial sujeita-se ao prazo decadencial de dez anos”) e depois o seu cancelamento e sequencial aprovação da Súmula n. 81 (“Não incide o prazo decadencial previsto no art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91, nos casos de indeferimento e cessação de benefícios…”), em sentido oposto no ponto. Fica claro agora que “O prazo de decadência do direito ou da ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão, indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício, do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício é de dez anos, contado: I – do dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação ou da data em que a prestação deveria ter sido paga com o valor revisto; ou II – do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão de indeferimento, cancelamento ou cessação do seu pedido de benefício ou da decisão de deferimento ou indeferimento de revisão de benefício, no âmbito administrativo.” (grifamos). Inevitavelmente, a nova redação estabelecerá divergência em torno do seguinte ponto: a decadência incidente sobre a revisão do ato de indeferimento impede qualquer concessão futura de benefício com base no mesmo PBC ou haverá apenas nova DIB/DER, ou seja, está vedada uma reapreciação do direito com base nos mesmos fatos ou isto é possível, porém sem retroação dos efeitos financeiros?

  2. Passa a ficar claro na lei, no bojo de entendimento até aqui predominante no STJ (o tema, contudo, foi pautado para ser novamente apreciado, mas a alteração legislativa poderá ter repercussão no entendimento, ao menos ex tunc), que a dívida decorrente [inclusive] de pagamento de benefício resultante de decisão judicial que veio a ser posteriormente revogada será inscrita em dívida ativa e cobrada. Ademais, os valores devidos poderão ser descontados de benefício previdenciário ou assistencial ativo que esteja sendo pago ao devedor (novo art. 115, II e §3º, da Lei n. 8.213/91).

O cerne da controvérsia consiste na possibilidade de serem cobrados os valores que foram pagos em virtude de decisão judicial que vem a ser revogada (a hipótese mais comum ocorre na concessão de tutela antecipada, liminarmente ou na sentença favorável, que vem a ser posteriormente cassada em recurso bem sucedido do INSS). O tema é muito polêmico, por muitos anos o STJ entendeu que a cobrança não era permitida, contudo recentemente reviu tal posicionamento e passou a admiti-la (tema repetitivo n. 692). O novo entendimento sofreu duras críticas de parcela da doutrina, pelo que o STJ decidiu acolher proposta de revisão. A nova redação da lei possivelmente terá repercussão no debate, ao menos quanto ao período posterior à sua entrada em vigor.

  1. Por fim, a lei passa a estabelecer (novo art. 124-B da Lei n. 8.213/91) que o INSS poderá, no desempenho de suas atividades, ter acesso aos cadastros do SUS (e documentos médicos mantidos por entidades públicas e privadas, sendo necessário, no caso destas últimas, a celebração de convênio para garantir o acesso), Receita e FGTS.

  2. Ainda, sobre o benefício assistencial de prestação continuada (BAPC-LOAS), a MP estabelece que (novos §§12 e 13 do art. 20 da Lei n. 8.742/93): são requisitos para a concessão, a manutenção e a revisão do benefício as inscrições no CPF e no Cad-Único; e que o requerimento, a concessão e a revisão do benefício ficam condicionados à autorização do requerente para acesso aos seus dados bancários.

A constitucionalidade desta última disposição é duvidosa, embora tenha o claro objetivo de cercar fraudes, também bastante comuns no que tange à comprovação da condição de miserabilidade para obtenção de tal benefício.

São estas, portanto, as inovações mais significativas trazidas pela MP n. 871 ao RGPS (foram efetuadas – diga-se de passagem – ligeiras modificações similares, dentro do que era equivalente, no regime próprio do servidor público civil federal, por meio de alteração da Lei n. 8.112/90, as quais não foram examinadas aqui por fugirem ao escopo da proposta aqui desenvolvida).

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1 Ressaltamos, nessa passagem, que o texto da MP acaba mesmo acolhendo várias das teses que temos sustentado em nossos escritos, aulas e nos debates (o que, inclusive, afigura-se não ter sido mera coincidência).

2 Sobre o tema, remetamos a artigo de nossa autoria, intitulado “Teoria Geral do Risco Social”, publicado na Revista Brasileira de Previdência, que está disponível no seguinte endereço eletrônico: http://www.revistabrasileiradeprevidencia.org/wp-content/uploads/2018/03/TEORIA-GERAL-DO-RISCO-SOCIAL.pdf

3 A previdência do trabalhador rural foi o tema de extensa e cuidadosa pesquisa que empreendemos ao longo do mestrado – defendido com sucesso em setembro último – perante a Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. A dissertação, resultado dessa pesquisa, será em breve (já no prelo) publicada pela Editora Juruá (www.juruá.com.br), com o título “Previdência do Trabalhador Rural”.


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