O princípio da presunção de inocência penal está preso a vários abraços de afogados.

No debate público, reduziu-se aos interesses imediatos de réus notórios, como o ex-presidente Lula. A ministra Cármen Lúcia reforçou a associação indevida ao vincular a discussão do tema no tribunal, muito anterior à Lava Jato, à situação pessoal de Lula. Apequenou ela própria o instituto ao prometer que o STF não o faria.

O princípio é invocado por quem, exercendo seu direito de defesa, vê abusos na Lava Jato. Mas também por autoridades com capital moral dilapidado, direta ou indiretamente interessadas na mudança da orientação atual do STF.

É preciso libertar a presunção de inocência desta espiral de desprestígio e devolvê-la à estatura que quis a Constituição.

O entendimento que hoje permite o início de cumprimento de pena antes do trânsito em julgado de decisão penal condenatória foi tomado em 2016.

Vieram dos ministros Teori Zavascki e Luís Roberto Barroso os principais argumentos para a mudança de posição da corte, que desde 2009 mandava que se aguardasse o trânsito em julgado de decisão penal condenatória.

Zavascki sustentava que o juízo sobre a culpa penal dos réus se esgotava em segunda instância. Seu desafio era fazer valer esse entendimento em face do art. 283 do Código de Processo Penal, que fora reformado em 2011 para se ajustar à Constituição e exigirdecisão “transitada em julgado” para a prisão por força de condenação criminal; e, claro, em face da própria Constituição, que textualmente impede que alguém seja tratado como culpado até que haja decisão condenatória transitada em julgado (art. 5º, LVII).

Era difícil a tarefa do ministro Zavascki: sustentar que lei ordinária, recentemente modificada para repetir a exata expressão constitucional, podia receber interpretação conforme que destoava do significado doutrinário e judicial pacificamente atribuído à mesma expressão – pois “transitada em julgado” sempre foi a decisão inatacável por recursos, inclusive aos tribunais superiores. Sua posição vingou, ainda assim. O ano de 2016 foi o auge da Lava Jato no STF.

Já o ministro Barroso tem se valido de estatísticas produzidas pelo STJ sobre a (in)eficácia dos recursos especiais àquele tribunal. Lembra também que na maior parte do mundo, decisões penais executam-se após o segundo grau.

III

A Constituição de 1988 dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LXII). Já que é inequívoco que a prisão por execução antecipada da pena decorre de juízo de culpa, e não de cautelaridade, a questão desloca-se para a interpretação da última parte do dispositivo: quando ocorre, afinal, o “trânsito em julgado” de uma decisão penal condenatória?

A Constituição usa a mesma ideia – “trânsito em julgado” – em outros dispositivos. O artigo 95, I, por exemplo, estabelece que juízes só perderão o cargo por “sentença judicial transitada em julgado”; já o artigo 100 e seus parágrafos exigem decisões “transitada[s] em julgado” para que o Estado pague condenações judiciárias por quantia certa, inclusive as alimentares e de pequeno valor.

Não há sinais de que “trânsito em julgado” mudará de significado para essas outras situações: nem juízes perderão cargos, nem as fazendas públicas serão executadas, por quantia certa, na pendência de recursos especiais ou extraordinários. Este é um sério desafio à posição atual do STF: como sustentar que a mesma expressão signifique coisas tão distintas dentro da Constituição? Pior: como sustentar que essa mesma expressão, mesmo empregada na consagração de um direito fundamental individual, seja menos protetiva aos cidadãos do que ao Estado?

Na atual composição do STF, o mais aguerrido defensor do entendimento de momento do tribunal é o ministro Luís Roberto Barroso. Em artigo conjunto com o ministro Rogério Schietti, do STJ, ele apresentou suas razões ao grande público.

São dois os seus argumentos principais: primeiro, a maior parte dos países do mundo permite a execução da pena após a condenação em segunda instância; segundo, recursos penais a tribunais superiores são pouco efetivos – eles invocam dados de 0,62% de absolvições e 1,02% de substituições de pena obtidas em recursos especiais ao STJ como prova matemática de sua tese.

Algo digno de nota: nenhum desses argumentos se apoia centralmente no texto da Constituição, que trata da matéria de forma explícita e taxativa. É criticável e preocupante a técnica de ignorar a redação da Constituição a pretexto de interpretá-la. Ainda assim, aceitando-se esse ponto de partida atacável, a mesma pesquisa traz outras conclusões relevantes e merecedoras de destaque.

O relatório completo informa que 6,44% dos recursos julgados entre 2015 e 2017 levaram à diminuição do tempo de pena, e 4,57% à mudança de regime prisional. No total, 14,1% dos recursos especiais ao STJ tiveram decisões favoráveis aos réus. Ou seja: o número de vencedores naqueles recursos é maior do que as parcas figuras destacadas pelos ministros Barroso e Schietti.

Em números absolutos, quase 10 mil casos tiveram decisões favoráveis em recursos especiais no intervalo compreendido pela pesquisa. Não é pouco: quando o Carandiru era o maior presídio da América Latina, abrigava pouco mais de 8 mil detentos. Como a unidade de análise da pesquisa do STJ são as “decisões” e não os “recorrentes”, e uma única decisão pode beneficiar mais de um recorrente, não é possível saber ao certo quantos Carandirus terão sido beneficiados por vitórias em recursos especiais no tribunal no intervalo pesquisado (dois anos).

Mesmo que se queira fazer uma distinção qualitativa entre os vitoriosos, não há por que omitir as decisões que alteraram o regime de cumprimento de pena. Sozinhas, elas representam quase 5% do resultado do total de recursos – o triplo do montante de 1,64% destacado como índice de êxito pelos ministros Barroso e Schietti. Por força dessas decisões, ao menos 3 mil condenados deixaram de cumprir suas penas em regimes prisionais mais graves do que manda a lei. Insisto que número absoluto é certamente maior, porque várias dessas decisões terão beneficiado mais de um condenado.

Em um olhar mais amplo, o levantamento do STJ reforça as conclusões da pesquisa de Thiago Bottino (FGV-RJ) sobre habeas corpus nos tribunais superiores: tribunais estaduais e regionais são responsáveis por números expressivos de ilegalidades graves em matéria penal, muitas vezes por teimosa desobediência a orientações pacificadas no STJ e no STF. Elas serão mais duradouras quanto mais difícil for o acesso eficaz às cortes superiores.

A quem se alarma pelo medo da prescrição, a mesma pesquisa traz um conforto: apenas 524 réus, entre 69 mil recorrentes, tiveram sua punibilidade extinta por esse motivo. Provavelmente aqueles com menores penas, para os quais o prazo de prescrição é menor. Se entre eles houve casos em que a prescrição tenha gerado impunidade dos muitos poderosos, talvez os fatores determinantes sejam outros – entre eles o chamado “foro privilegiado”, que obriga processos inteiros a correrem, morosamente, perante tribunais sem vocação ou estrutura para conduzi-los; ou ainda à cultura de guardar penas mais graves apenas para crimes cometidos com violência ou ameaça física, fechando os olhos às graves consequências de crimes econômicos, bem como à sua elevada reprovabilidade.

Nesse mesmo sentido, a pesquisa também conforta quem teme que as posições garantistas protejam apenas os mais ricos: em todas as variáveis, os números do STJ mostram que o desempenho das defensorias públicas é superior ao dos advogados privados (embora muitos pobres também sejam defendidos por eles). Entre absolvições, penas substituídas, mudanças de regime prisional e reconhecimentos de prescrição, os assistidos da defensoria saíram vencedores em 12,6% dos recursos.

Outra objeção metodológica a inferências rápidas feitas a partir desse levantamento quantitativo do STJ: figuras estatísticas, sem parâmetros de comparação, dizem pouco. Recursos especiais são ineficazes comparados a quê?

Faltam pesquisas a esse respeito, mas é razoável a hipótese de que a eficácia das apelações à segunda instância seja semelhante à dos recursos ao STJ. Seguramente a maioria das decisões condenatórias de primeiro grau é mantida nos tribunais estaduais e regionais. Juízes de primeiro grau são bem preparados e competentes. São os mais próximos à prova produzida em juízo. Conhecem e seguem a orientação dos tribunais aos quais se subordinam. Sérgio Moro e Marcelo Bretas são juízes de primeiro grau.

Um indício: em 2015, Marcelo Nunes e Julio Trecenti publicaram conclusão de uma pesquisa empírica nas câmaras criminais no Tribunal de Justiça de São Paulo, feita através de mineração de texto por robôs programados para ler acórdãos do tribunal. Nas câmaras ordinárias, o índice de provimento de recursos ficou em 13,2%; para os casos estatisticamente mais relevantes (roubo, roubo majorado, homicídio qualificado, latrocínio e tráfico de drogas), o índice não passou de 10%.

Caso se confirme que as apelações de defesa à segunda instância são derrotadas na maioria das vezes em todos os tribunais estaduais e regionais, alguém defenderá que também elas percam o efeito suspensivo, porque “ineficazes”? É evidente que não.

Daí se conclui que não são as estatísticas sobre eficácia de uma classe de recursos que justificam o efeito suspensivo desses mesmos recursos, e sim os parâmetros fixados nas normas jurídicas para o início das consequências condenatórias. No caso dos efeitos das penas criminais, esse parâmetro é taxativamente imposto em nossa Constituição: “trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Se estatísticas vierem a sugerir que esses marcos são (ou tornaram-se) inadequados, eles devem ser alterados pelos processos legislativos competentes.

Em tempo: o mais relevante achado da pesquisa de Nunes e Trecenti foi o absurdo desnível entre as diferentes câmaras criminais do TJSP no provimento de recursos. A sorte dos réus, naquele tribunal, depende sobretudo da loteria da distribuição. Umfollow up desses casos possivelmente mostrará que muitos dos réus cujas apelações foram negadas nas câmaras menos permeáveis a argumentos das defesas estiveram entre os vencedores de recursos e habeas corpus aos tribunais superiores.

Chegamos aos pressupostos do argumento estatístico que tem sido reiteradamente invocado pelo ministro Barroso. Aqui moram os seus maiores perigos. Ao relativizar as balizas que a Constituição de 1988 impõe à presunção de inocência penal invocando números sobre seu suposto insucesso no STJ, a postulação faz parecer que a força normativa de um direito contestado depende da quantidade de vezes em que ele tem êxito nos tribunais.

Note-se o paradoxo, particularmente neste caso: a integridade da presunção de inocência, cujos devedores são principalmente os tribunais, dependeria diretamente da quantidade de vezes em que esses mesmos órgãos lhe dessem eficácia. A presunção de inocência morreu estrangulada por um argumento circular.

Direitos fundamentais, como a presunção de inocência penal, opõem-se justamente a juízos dessa natureza. Postulações de eficiência social não prevalecem sobre um direito fundamental quando se verifica ser o caso de sua incidência.

Não se trata aqui de afirmar um caráter absoluto à presunção de inocência penal, e sim de reconhecer que ele foi corporificado na Constituição com estrutura de regra. Afastá-la invocando razões difusas de fundo exigiria alguma contradição entre a conclusão por ela imposta e os princípios aos quais ela deveria servir. Lembremos do conhecido exemplo da regra que impede a entrada de veículos no parque, justificada pelo princípio da segurança física de seus frequentadores: na situação em que uma ambulância queira entrar no parque para socorrer os feridos de um acidente, a literalidade da regra estará em desacordo com esse princípio justificador; a regra deve então ceder para permitir que a ambulância, mesmo sendo “veículo”, entre no parque. No caso da regra de presunção de inocência penal positivada na Constituição, não há desacordo algum entre letra e espírito da norma: a regra quis impor uma proteção muito elevada aos acusados criminais e o princípio que a justifica aponta no mesmo sentido dessa proteção.

VII

Para escapar às tentações casuístas da Lava Jato e de seus réus notórios, é útil retornar a momentos anteriores da história do STF sobre esta matéria. Leituras de maior escala enfraquecem o peso das contingências momentâneas.

Defensores da posição atual do STF lembram que o entendimento mais protetivo da presunção de inocência penal foi tomado apenas em 2009. O STF estaria, agora, retornando a seu entendimento original.

Essa leitura faz pouco caso da mudança de 2009, pois deixa de enxergá-la no contexto mais amplo que lhe é pertinente: na época, o STF harmonizou seu entendimento com aquele que vinha expressando em tantas outras questões pertinentes, sempre em maior prestígio à presunção de inocência penal.

A lista de temas em que o STF vem fortalecendo a presunção de inocência é vasta: inconstitucionalidade da contravenção de posse de artifício usualmente empregado em crime de furto; impossibilidade de exigência de preparo para o seguimento de recurso extraordinário, pois custas processuais só são exigíveis após o “trânsito em julgado”; inconstitucionalidade da vedação legal a priori à concessão de liberdade provisória para diversos crimes; impossibilidade de vedação à liberdade provisória pela pobreza do acusado não lhe permitir pagar fiança; aplicação da presunção de inocência aos processos onde se apura prática de ato infracional; inconstitucionalidade de negativas de direitos em geral com base em inquéritos em andamento ou processos criminais com decisão condenatória sem trânsito em julgado; vedação da redução de vencimentos de servidores públicos pela existência de processo criminal sem trânsito em julgado; exigência de motivação idônea para decretação de prisão cautelar; vedação de sua duração excessiva de prisões cautelares. Há outros.

Desde sempre, houve também reiteradas manifestações do tribunal contra o estado calamitoso de nossas prisões – a primeira matéria em que a corte reconheceu um “estado de coisas inconstitucional”, pouco tempo atrás. Também esse entendimento compõe o quadro geral e igualmente fala contra um entendimento menos protetivo da presunção de inocência.

Casuísmos não são mesmo bem-vindos na jurisprudência do STF, mas é fundamental saber identificar onde eles verdadeiramente ocorrem. Cabe aqui parafrasear o próprio ministro Barroso: a posição atual do tribunal sobre o cumprimento antecipado da pena é “um ponto fora da curva” na interpretação da presunção de inocência criminal pela corte, ao menos nas duas últimas décadas.

VIII

Os defensores da atual posição do STF estão corretos ao afirmar que o princípio da presunção de inocência conviveria bem com a execução da pena após a segunda instância. Se assim a Constituição estabelecesse, estaríamos de fato alinhados a outras democracias do mundo. Tratados de direitos humanos dos quais somos signatários também exigem apenas um grau recursal para que cesse a presunção de inocência penal.

Mas não foi essa a opção de nossa Constituição. O significado da expressão “transitado em julgado” era bem claro aos redatores do texto constitucional. Um exemplo: nos debates em plenário ao final do segundo turno da Assembleia Nacional Constituinte, o atual artigo 55, VI, da Constituição, que trata de perda de mandato por condenação criminal, foi alterado por sugestão do constituinte Vivaldo Barbosa: a expressão “sentença definitiva e irrecorrível” foi substituída por “sentença transitada em julgado”. O relator, Bernardo Cabral, insistiu na expressão original, menos protetiva, para que os parlamentares observassem “um pouco mais de compostura”; prevaleceu a posição de Barbosa, mais garantista: “a perda de mandato é uma questão muito delicada, somente admitida após vencidas todas as etapas do processo judicial”, insistiu (Diário da Assembleia Nacional Constituinte, 14 set. 1988, p. 96-7). O plenário deu-lhe razão e acatou a mudança sugerida. A mesma comissão acrescentou ao art. 95, I, a exigência de sentença judicial “transitada em julgado” para a perda de cargo por juízes, que não existia nas redações anteriores do projeto de constituição (cit., p. 162).

Quando usaram a expressão “transitada em julgado”, portanto, os constituintes tinham clareza de que estavam optando por parâmetros mais protetivos para os direitos atingidos por decisões judiciais condenatórias. Seu significado era preciso e a expressão foi conscientemente eleita após debates explícitos. A frase jamais foi inserida no texto constitucional para que significasse “após o segundo grau” ou “por decisão colegiada”.

Entre as razões para tanto, os constituintes manifestavam receio de que juízes locais atuassem ao arrepio da lei por motivações políticas (Diário…, 18 set. 1987, p. 750). É perfeitamente possível que achemos que esse medo é hoje infundado. Não vejo por que presumir menor politização no comportamento de juízes de primeiro grau se comparados a alguns de nossos ministros de tribunais superiores. É também legítimo que agora entendamos que a celeridade da execução de uma condenação é um bem mais valioso do que uma garantia tão elevada aos condenados em segundo grau.

Se assim for, basta que a Constituição seja alterada por emenda constitucional, harmonizando-se os dispositivos sobre “trânsito em julgado” a esse entendimento – inclusive em matéria não criminal, para que grandes devedores, o principal dos quais é o próprio Estado, não sejam os únicos a impor caminhos mais longos aos seus adversários em juízo. Não estou entre os que pensam que há um direito fundamental e pétreo ao terceiro e ao quarto graus de jurisdição. Mas há um direito incontornável a ser julgado com respeito às garantias explicitamente asseguradas pela Constituição, que hoje incluem, por regra explícita, a de não ser submetido à execução da pena até decisão condenatória transitada em julgado.

Outro dado histórico enfraquece um argumento reiteradamente repetido pelos defensores da atual posição do STF. Não faz sentido dizer que “desde sempre” a “tradição” do direito processual brasileiro é que recursos especiais e extraordinários não têm efeito suspensivo, porque não é desde sempre que as constituições brasileiras exigem “trânsito em julgado de sentença penal condenatória” para o cumprimento da pena. Trata-se de uma novidade da Constituição de 1988 – o que só reforça o desejo de nossos constituintes em inovar na matéria ao invés de seguir a tradição.

Sentença “passada em julgado”, nas constituições anteriores à de 1988, só era exigida para a perda de posto e patente de oficial das Forças Armadas (Constituição de 1937, art. 160, p.u.; Constituição de 1946, art. 182, § 2º; Constituição de 1967, art. 94 § 2º). Para as demais situações nas quais a Constituição de 1988 hoje exige trânsito em julgado, bastava “sentença judiciária” ou “decisão escrita de autoridade”.

Daí porque, antes, a questão se resolvia pelos efeitos próprios de cada recurso – uns tendo efeito suspensivo, outros não – ou por princípios laterais, como o devido processo legal. Não havia taxatividade constitucional. Mas uma vez que a Constituição passou a exigir “trânsito em julgado” para que alguém sofra os efeitos jurídicos da culpa penal reconhecida pela condenação, a questão passa a ser de outra natureza: diz respeito, isto sim, ao efeito da Constituição sobre a interpretação das leis, dos institutos recursais e dos costumes da burocracia judiciária. São eles que devem se ajustar a ela, não o contrário.

Se chegamos à conclusão que o atual parâmetro da Constituição para o início de cumprimento de penas não é mais funcional e nem se justifica à luz dos pressupostos que levaram à sua adoção, é o caso de modificá-lo pelo meio próprio: uma emenda constitucional.

Esse caminho foi tentado há pouco tempo. Cezar Peluso, quando presidente do STF, batalhou por uma PEC que transformava recursos a tribunais superiores em ações autônomas. Perdendo a natureza de recursos, sua interposição não impediria o trânsito em julgado das decisões que atacassem.

A redação original da emenda previa esse caminho encurtado para todas as matérias, e não apenas para condenados criminais. A PEC enfrentava um problema geral da administração judiciária. Foi desfigurada e perdeu embalo na tramitação.

Nosso ceticismo com o Congresso não deve desanimar quem entenda ser este o caminho correto. Lembremos: muitas leis que hoje põem agentes políticos corruptos contra a parede foram aprovadas por essa mesma geração parlamentar. Lei de Organizações Criminosas, Lei Anticorrupção, reforma da Lei de Lavagem de Dinheiro, Lei de Acesso à Informação e Lei da Ficha Limpa são exemplos.

O fato de que o presidente do STF tenha buscado essa alteração por emenda há pouquíssimo tempo sugere o reconhecimento institucional de que não seria possível fazê-lo por mera interpretação.

O STF prendeu-se a uma situação da qual dificilmente sairá vencedor.

Sua interpretação atual terá de conviver com o ônus de contrariar dispositivo constitucional explícita e taxativamente contrário a esse entendimento. O tribunal sujeitar-se-á a renovadas críticas de que viola a Constituição à qual deve subordinação. O STF é guardião e intérprete da Constituição, mas não é seu dono.

Se voltar atrás e retomar sua posição anterior, porém, será justa e corretamente acusado de tratar seus precedentes com inaceitável descaso. A jurisprudência de um tribunal de tamanha importância não pode mudar segundo contextos sociais sempre voláteis, variações mínimas de composição, ou até mesmo oscilações interpretativas de um mesmo ministro em relação a seus próprios votos recentes. O tribunal deve dar segurança jurídica à sociedade ao invés de sacudir ao sabor de seus ventos.

A presunção de inocência libertada

STF prendeu-se a uma situação da qual dificilmente sairá vencedor