Rodrigo Mudrovitsch

Felipe Fernandes de Carvalho

A doutrina e a jurisprudência constantemente utilizam as expressões direito penal e processual penal modernos para endossar e fortalecer um argumento jurídico. Não são poucas as vezes que observamos o uso de “chavões” como “Direito Penal Moderno” e semelhantes para qualificar um raciocínio em detrimento de outro. Entender, contudo, no que consiste um Direito Penal Moderno é tarefa que dá ensejo a grandes divergências.
Na clássica obra “Dos delitos e das penas”, Beccaria aponta os princípios da legalidade e o da dignidade da pessoa humana como os grandes diferenciadores de uma ciência criminal fundada em ideais iluministas de um Direito Penal atroz<a href="#_edn1" name="_ednref1">[i]</a>. Todavia, a evolução das relações sociais e as experiências jurídicas demonstraram que são necessários muitos outros elementos para a formação de um Direito criminal destinado ao julgamento de atos praticados por pessoas, e não de suas qualificações sociais.
Nesse sentido, Ferrajoli desenvolveu um sistema de garantias penais calcado em dez premissas fundamentais<a href="#_edn2" name="_ednref2">[ii]</a>, as quais apontam para uma contundente teoria do garantismo penal. Dentre essas garantias, está a do encargo da prova, a qual é tida como a “regra fundamental do jogo processual segundo a qual a formulação de uma acusação gera o ônus de prová-la, e não é o imputado que deve provar ser inocente” <a href="#_edn3" name="_ednref3">[iii]</a>. Essa formulação é reiterada em todos os sistemas jurídicos democráticos e está prevista em nosso ordenamento no artigo 5?, LVII, da Constituição Federal: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
A interpretação desse dispositivo foi amplamente discutida pelo Plenário do STF em 2009 no julgamento do habeas corpus n? 84.078, no qual foi conferida máxima eficácia à literalidade do texto constitucional. A partir desse paradigma jurisprudencial, estatuiu-se que a execução provisória da sentença penal apenas poderia ocorrer quando do trânsito em julgado do decreto condenatório, sendo possível, no entanto, que um fundamento especial, descrito no artigo 312 do CPP, justificasse a prisão cautelar do acusado.
Apesar de esse entendimento acerca do conteúdo do princípio da presunção de inocência encontrar respaldo na doutrina pátria, o ministro Teori Zavascki, no fim do ano passado, afetou essa matéria ao Plenário do STF por meio do habeas corpus n? 126.292, autorizando, em julgamento de um caso individual que certamente influenciará toda a compreensão do tema, que “a execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência”.
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No caso concreto, o paciente havia sido condenado em primeira instância à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão e teve a condenação mantida pelo TJSP, que determinou, ainda, a expedição de mandado de prisão em seu desfavor. Diante de habeas corpus impetrado no plantão judiciário, o ministro presidente do STJ indeferiu o pedido liminar, de modo que o writ n? 126.292 foi impetrado contra essa decisão liminar da Presidência do STJ, objetivando a superação do enunciado sumular n? 691/STF. O curioso é que, apesar de discutir uma interpretação que agora foi modificada, os atos processuais praticados até o julgamento do mérito do writ não revelavam qualquer dúvida acerca do direito a ser aplicado, na medida em que o parecer da PGR foi favorável à concessão da ordem e o pedido liminar suscitado foi integralmente deferido pelo próprio ministro Teori Zavascki.
A alteração da compreensão da amplitude do artigo 5?, LVII, da Constituição Federal adveio, nos termos do voto do ministro relator, de “atender a valores caros (...) à sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal”. Além de distante do papel contramajoritário que, ao menos em tese, seria dado às Cortes Constitucionais, esse entendimento modifica a própria redação da Constituição Federal, cuja aplicação literal nesse particular estava consolidada há vários anos.
A bem da verdade, a Constituição Federal redigiu o postulado da presunção de inocência não com a formatação normativa de um princípio, mas com a de uma regra, o qual deve perdurar até o julgamento do último recurso cabível. E como regra, não poderia ter sido mitigada, nem mesmo pela Suprema Corte em vista do mais caro valor social. Nessa trilha, caminhou o voto divergente do ministro Marco Aurélio, ao afirmar que, no texto claro e preciso, deveria cessar a interpretação.
A mutação da redação da Constituição Federal envidada pela Suprema Corte no julgamento do habeas corpus n? 126.292 constitui precedente bastante afrontoso à eficácia normativa do próprio texto constitucional, pois passa-se a admitir a possibilidade da não aplicação de uma regra dessa índole com base em argumento axiológico.
Ainda que se argumente que a experiência internacional não trata a presunção de inocência com a envergadura que o artigo 5?, LVII, da nossa Constituição o faz, não há qualquer permissivo apto a validar a atuação da Suprema Corte no caso. O problema do julgamento do habeas corpus n? 126.292 não reside na tentativa de aproximação do Direito Constitucional brasileiro à experiência internacional no que tange à presunção de inocência, mas ao afastamento de uma regra de ordem constitucional com base em um contexto punitivista efêmero. Os Tribunais Constitucionais da Espanha, da Itália e de Portugal permitem a execução provisória da sanção penal antes do trânsito em julgado porque os seus textos constitucionais, em seus artigos 17, 13 e 32, 2, respectivamente, não consignam que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Além disso, nuances de índole prática foram completamente esquecidas pela Suprema Corte no julgamento do habeas corpus nº 126.292, contrariando a sua tradição de ponderar as consequências de sua decisão sobre a realidade concreta nos casos em que há mudanças profundas na compreensão da inteligência de uma norma constitucional.
Quando isso ocorreu pela última vez em matéria penal, no conhecido julgamento em que declarou de inconstitucionalidade de trechos da lei de crimes hediondos nos habeas corpus n? 82.959 e 111.840, a Suprema fixou o efeito ex nunc de suas decisões com o propósito de evitar que incontáveis ações de indenização contra o Estado fossem manejadas por pessoas que haviam sido aprisionadas de forma irregular.
Na situação atual, a necessidade de, ao menos se estabelecer uma modulação das consequências da decisão do habeas corpus n? 126.292 decorre de um propósito muito mais nobre, notadamente o de evitar a saturação ainda mais intensa do sistema carcerário e, por conseguinte, impedir que o Estado perpetre de forma mais acintosa violações à dignidade da pessoa humana de um número incontável de cidadãos.
Sem ter sido estipulada qualquer modulação dos efeitos de sua decisão ou delimitado um singelo marco temporal para que passasse a ser cumprida, o STF colocou a sociedade em cenário de completa incerteza acerca dos impactos sociais e financeiros da nova orientação que foi fixada e obrigou os brasileiros a vivenciarem, nos próximos meses, o maior fenômeno de encarceramento coletivo da história.
A Suprema Corte não poderia ter fechado seus olhos para a realidade que ela mesma criou com o standard do habeas corpus n? 84.078, negando a existência de um problema concreto que a sociedade enfrentará a partir de agora.
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<a href="#_ednref1" name="_edn1">[i]</a> BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. – 2? ed. – São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 44-46.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[ii]</a> Em seu aspecto substancial, a teoria do garantismo penal de Ferrajoli pauta-se no (i) princípio da retributividade, (ii) princípio da legalidade, (iii) princípio da necessidade, (iv) princípio da lesividade, (v) princípio da materialidade, (vi) princípio da culpabilidade, (vii) princípio do contraditório, (viii) princípio acusatório, (ix) princípio do encargo da prova e (x) princípio da jurisdicionalidade.
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[iii]</a> FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2014, p. 676.

Teoori

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JOTA

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Presunção de inocência e o STF: o problema da falta de modulação de efeitos

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