Samuel Sales Fonteles

<h1>Introdução</h1>
Em um dado país do mundo, o presidente da República discorda das medidas de isolamento social vocacionadas à prevenção da difusão do novo coronavírus (Covid-19). Nesse país, o governo e o Ministro da Saúde estão empenhados em distanciar as pessoas, porque informações técnicas fornecidas por Organismos de Saúde evidenciaram que este sacrifício seria a maneira mais eficiente para proteger a população durante a pandemia. Apesar disso, o presidente não foi convencido do acerto destas providências e até encorajou a sociedade a desrespeitar as medidas de isolamento.
Este país se chama Kosovo e originou-se da antiga Iugoslávia.
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O Brasil não reconhece o Kosovo como país independente, o que é curioso se considerarmos as políticas identitárias adotadas em território brasileiro. Na República Federativa do Brasil, a dimensão constitucional da autodeterminação tem permitido que João, se assim o desejar, altere seu nome para Juliana e seja reconhecido como tal pelo governo brasileiro.
Entretanto, para este mesmo governo, de uma maneira geral, kosovares são albaneses que vivem na Sérvia. Neste caso, paradoxalmente, falece-lhes autodeterminação. É bom que se diga que a Corte Internacional de Justiça, em opinião consultiva de 22 de Julho de 2010[1], já assentou que a Declaração de Independência do Kosovo não viola o Direito Internacional e nem a Resolução nº 1244 do Conselho de Segurança da ONU, mas o Brasil ainda invisibiliza o Kosovo como Estado Nacional. Seja como for, o desiderato deste artigo não é suscitar reflexões quanto à heteroidentificação e à natureza das coisas.
Voltando-se ao ponto inicial, como forma de prevenir a difusão do novo coronavírus (Covid-19), no dia 23 de março deste ano, o governo do Kosovo restringiu reuniões públicas e particulares, proibindo ainda a circulação de veículos privados e de pedestres nos horários entre 10h e 16h e das 20h às 6h.
A medida teria sido baseada na avaliação técnica do Instituto Nacional de Saúde Pública, para quem a prevenção eficiente da propagação da Covid-19 necessariamente dependeria destas medidas de isolamento social.
Entretanto, a partir de hoje, 13 de abril de 2020, tais medidas não poderão mais ser postas em prática. Isto porque, segundo restou decidido pela Corte Constitucional kosovar, elas são inconstitucionais (KO 219/19).
Como foi dito, o Presidente da República do Kosovo, o ex-guerrilheiro Hashim Thaci, não aceitou as medidas do governo. O chefe de Estado chegou inclusive a concitar a população e a polícia a uma desobediência civil, ao argumento de que a Constituição kosovar estaria sendo desrespeitada.
<blockquote class="jota-article__eye">Na sua visão, somente na vigência do Estado de Emergência poderiam ser flexibilizados os direitos fundamentais à maneira como tudo foi feito. Sendo assim, para o presidente, haveria um direito cívico à desobediência de medidas inconstitucionais.</blockquote>
A depender da Filosofia Política adotada, o convite à desobediência pode mesmo soar persuasivo. Parte dos juristas entendem que, de fato, quando os atos do Poder Público são inconstitucionais, eles podem ser repudiados pelos cidadãos (DWORKIN, 2002, p. 323).
No Brasil, esse aspecto é controverso. Apenas a título de comparação, nos anos 90, Maurício Corrêa asseverou que “ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada de autoridade judicial”.
E o Ministro do STF foi além. Acrescentou que esta recusa não se trata de um direito, mas sim de um dever: “Mais: é dever de cidadania opor-se à ordem ilegal; caso contrário, nega-se o Estado de Direito” (HC 73.454).
Luís Roberto Barroso tem uma opinião completamente distinta, embora limitada às decisões do Judiciário (Maurício Corrêa não se restringiu a este Poder): “deixar de cumprir uma decisão judicial é crime de desobediência ou golpe de Estado” (Jornal Estadão, 07 de dezembro de 2016).
No Kosovo, a conduta do presidente da República de incitar a desobediência civil foi impugnada perante a Corte Constitucional, supostamente pela contumácia do presidente em instigar a inobservância de determinações do Poder Público.
<h1>Aspectos Constitucionais do Estado de Emergência no Kosovo: o desacordo político entre chefe de Estado e chefe de governo</h1>
O desacordo no Kosovo gravitou em torno da decretação do Estado de Emergência. Enquanto o presidente da República pretendia fazê-lo, o Parlamento e o Primeiro Ministro se opuseram à medida.
Na Hungria, o Estado de Emergência foi facilmente implementado porque o governo de Viktor Orbán é detentor de ampla maioria no Parlamento Húngaro, dada a quantidade de cadeiras ocupadas pelo FIDESZ. Na prática, esta agremiação sempre alcança o quórum de 2/3 necessário para promover qualquer medida, inclusive, editar emendas à Constituição húngara.
Situação diferente é a vivenciada pelo Kosovo, onde as coisas não são tão simples. O partido do presidente da República (PDK) não é o mais influente no Parlamento e atualmente exerce oposição ao governo.
Quando se diz “governo”, leia-se “Primeiro Ministro”. O Kosovo é uma República Parlamentar. Há presidente (chefe de Estado), mas não há presidencialismo. No momento, não há harmonia entre o Presidente da República e o Primeiro Ministro.
Aliás, o Primeiro Ministro Albin Kurti atualmente desempenha sua função em caráter interino porque, embora seu mandato tenha se iniciado em fevereiro de 2020, ele sofreu uma moção de desconfiança em março deste ano.
Portanto, o Primeiro Ministro deixou uma lacuna no governo no pior momento possível: durante o curso de uma pandemia. Kurti é o líder do partido Vetëvendosje, agremiação de natureza “soberanista” que tem como nota essencial a ideia de autodeterminação, originando-se da luta pela independência do Kosovo em relação à Sérvia.
Cuida-se de um partido nacionalista albanês, hoje considerado o maior do país. Em suma: o pano de fundo é o antagonismo travado entre o Presidente da República (PPK) e o Primeiro Ministro (Vetëvendosje). Daí a dificuldade de um consenso em torno de um estado de legalidade extraordinária.
O Estado de Emergência previsto na constituição kosovar, mutatis mutandis, equivale ao estado de sítio brasileiro, afinal, no Kosovo, esse estado de coisas depende de autorização do Parlamento (chamado de Assembleia). Com isso, simplesmente resta inviabilizada esta possibilidade.
Na prática, o Estado de Emergência kosovar se procede da maneira a seguir:
<ul>
<li>o presidente da República, ouvido o Primeiro Ministro, expede um decreto que declara esse estado de coisas, mas a eficácia do ato presidencial se sujeita a uma condição suspensiva: a anuência do Parlamento, em um lapso de 48h, sem a qual o ato é tido como destituído de efeitos (art. 131.3 e 4);</li>
<li>No estado de emergência, as funções do Poder executivo relacionadas à situação excepcional passam a ser desempenhadas pelo Conselho de Segurança. Em períodos normais, este órgão é presidido pelo Primeiro Durante o Estado de Emergência, quem o preside é o presidente da República (art. 127.2 c/c 131.8).</li>
</ul>
Ora, na prática, durante o lapso emergencial, o governo migraria do Primeiro Ministro para o Presidente, uma hipótese plausível para justificar a indisposição do Parlamento e do Primeiro Ministro em concordarem com a medida.
Diante deste cenário político conturbado e desafiador, a intenção de expedir um decreto até foi apresentada pelo Presidente, mas não se concretizou porque não foi assimilada pela Assembleia do Kosovo.
Ante o bloqueio interinstitucional, a disputa passou a ser travada na arena judicial. O Presidente impugnou a medida perante a Corte Constitucional, que, em decisão unânime, declarou a inconstitucionalidade, com efeitos operados a partir da data de hoje.
Se o leitor tinha um interesse meramente informativo, a título jornalístico, é possível parar por aqui. Porém, para além da função de noticiar, é possível explicar alguns pontos jurídicos relevantes da decisão proferida pela Corte Constitucional do Kosovo. Havendo interesse nesta digressão técnica de Direito Constitucional Comparado, o convite para ler o tópico seguinte está formalizado.
Faz o que te apraz.
<h1>Aspectos técnicos da decisão proferida pela Corte Constitucional do Kosovo: uma abordagem de Direito Constitucional Comparado</h1>
Antes de incursionar nas digressões técnicas e teóricas, é necessário um esclarecimento prévio. Diferentemente da Constituição Brasileira de 1988, as constituições do Leste Europeu costumam consagrar normas que protegem “o núcleo essencial dos Direitos Fundamentais” (SILVA, 2011. p. 25).
No Brasil, nós apenas declaramos um extenso rol de direitos, mas a preocupação com a eventual restrição é objeto de atenção da doutrina ou do STF. O constitucionalismo do Leste Europeu se distingue nesse aspecto, porque positiva no próprio texto constitucional uma gama de “limites para eventuais limites”. Isso já foi percebido em experiências extraídas do constitucionalismo polonês, húngaro, romeno, estônio e eslovaco (SILVA, 2011. p. 25).
Este ponto é decisivo para (bem) compreender a decisão proferida pela Corte Constitucional do Kosovo. A norma utilizada como parâmetro para a decisão foi o artigo 55 da Constituição Kosovar, uma peça normativa interessantíssima para qualquer um que se interesse por Direito Constitucional Comparado.
Isso porque o dispositivo prevê aquilo que poderia ser chamado de “microssistema dos limites dos limites”. Em outras palavras, o dispositivo congrega normas que limitam as eventuais limitações a direitos fundamentais.
Primeiramente, consoante este dispositivo, os direitos fundamentais só podem ser restringidos “por lei” (art. 55.1) e somente na medida estritamente “necessária ao cumprimento da finalidade da restrição em uma sociedade aberta e democrática” (art. 55.2).
Tem-se, portanto, a exigência de reserva legal e de proporcionalidade. Para além disso, a constituição kosovar reforça a proteção a direitos fundamentais, estatuindo que as limitações não podem ser estabelecidas para um propósito distinto daquele que inspirou a consagração desses direitos (art. 55.3).
Talvez a norma mais importante seja a do artigo 55.4, quando assevera que, por ocasião da restrição a direitos fundamentais ou mesmo de interpretação a essas restrições, os tribunais devem ter um cuidado especial com a “essência do direito restringido”, a “importância do propósito da restrição”, a “natureza e a extensão da restrição”, avaliando a relação entre a restrição e o fim pretendido, notadamente quanto à possibilidade de atingir este fim de maneira menos onerosa (No Brasil, inspirados em Robert Alexy, assimilamos esta verificação na segunda etapa da regra da proporcionalidade).
Por fim, em arremate, a Norma Fundamental do Kosovo preceitua que as limitações a direitos fundamentais não poderão “negar a essência do direito garantido”, isto é, violar aquilo que no Brasil nós chamamos de “conteúdo essencial” (art. 55.4).
Como se percebe, o artigo 55 da Constituição do Kosovo codificou uma sistematização de normas que protegem o conteúdo essencial dos direitos fundamentais contra restrições abusivas. Na prática, a norma traduz uma espécie de “estatuto constitucional disciplinador das restrições a direitos fundamentais”, adotando o padrão observado nos arranjos constitucionais do Leste europeu.
Valendo-se desse “microssistema protetivo do núcleo essencial dos direitos fundamentais”, a Corte Constitucional do Kosovo entendeu que a medida do governo teria violado os artigos 35, 36 e 43 da constituição deste país.
O artigo 35 previu o direito de locomoção, bem assim de entrar e permanecer em território nacional. O artigo 36 consagra o direito à privacidade. Finalmente, o artigo 43 consagra o direito de reunião que, a propósito, permite que ele seja restringido para preservar a saúde pública, contudo, mediante lei.
O argumento do governo era exatamente que a conduta do Poder Público estava amparada pela chamada Lei sobre a Prevenção da Propagação de Doenças Infecciosas, diplomas este que autoriza medidas de isolamento social, garantindo ao Ministro da Saúde a adoção de “medidas de urgência”.
Todavia, a Corte Constitucional não acolheu esta justificativa, pontuando que as medidas excederam os limites jurídicos. Por outro lado, o Tribunal Constitucional consignou não ser necessária a decretação do Estado de Emergência para a restrição aos direitos fundamentais de reunião e de locomoção, à maneira como proposta para enfrentar a Covid-19.
<h1>Conclusão</h1>
Alexander Hamilton, nos escritos compilados no The Federalist Papers, apontava o vínculo umbilical entre energia e a presidência ocupada por um homem só. Segundo Hamilton, a unidade é um fator decisivo para um governo enérgico. Assim como o presidencialismo, os demais arranjos institucionais, a exemplo da República Parlamentar e do Semipresidencialismo, também têm seus ônus e bônus. Em uma pandemia, o tempo de reação pode ser decisivo.
Há momentos da humanidade em que a ênfase discursiva deve ser a liberdade. Em outras circunstâncias excepcionais, é de bom alvitre que a ênfase discursiva seja a segurança. Liberdade e segurança, valores constitucionais às vezes contrapostos, possuem um “ponto ótimo” no gráfico das franquias constitucionais.
Aparentemente, Brasil e Kosovo ainda não foram exitosos na difícil tarefa de equacionar as variáveis da liberdade e da segurança em função do tempo.
<hr />
[1] Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2010, p. 403.

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JOTA

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