Zulmar Duarte

Como toda obra humana que intervém em uma realidade incontrolável, contingente e cambiável pela própria iniciativa que se pretende dar curso, o Novo CPC empreendeu algumas “apostas”, parte delas pautadas em experiências anteriores, parte hauridas de outros ordenamentos jurídicos.
Premissa de indiscutível relevo no Novo CPC<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[1]</a> é assegurar o respeito aos precedentes<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> no ordenamento jurídico brasileiro, como vetor expressivo da igualdade, segurança e proteção à confiança do jurisdicionado<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
De nada adianta certificar igualdade para as partes no processo, acaso no final do processo não seja garantido aquelas partes o mesmo padrão decisório aplicável aos casos similares. A igualdade no processo alcança o provimento jurisdicional, sob pena de ser ilusória.
Muito já se escreveu sobre isso, como a desarmonia das decisões fomenta a litigiosidade, compromete a força do direito, bem como sobre as razões históricas do fenômeno, quase sempre ligadas ao enviesamento deformativo do livre convencimento do juiz.
A rigor, tal desuniformidade não deveria grassar no ordenamento jurídico atual, na medida em que existem Cortes de uniformização do ordenamento jurídico, seja no plano constitucional (STF), seja na dimensão infraconstitucional (STJ, TSE, TST e TSM).
Porém, a mera existência desses órgãos de cúpula do Poder Judiciário não foi suficiente a manter um mínimo, um mínimo (repita-se), de uniformização e estabilização das decisões.
Aliás, essas próprias Cortes de Vértice trabalharam contra a igualdade decisória, seja por não resolverem divergências entre seus próprios órgãos internos, seja por alterarem constantemente suas jurisprudências.
Esse quadro complexo de desinteligência entre julgados, levou à situação atual, em que a existência de acórdão do Plenário do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional tem pouca ou nenhuma relevância para a parte no momento da escolha sobre o ingresso no Poder Judiciário.
É constrangedor não existir qualquer constrangimento para os atores processuais desconhecerem olimpicamente pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal quanto às matérias constitucionais ou dos Tribunais Superiores em temas infraconstitucionais.
Presente tal contexto, o Novo CPC, objetivando o respeito aos precedentes, estruturou o sistema processual de modo a permitir e estimular a aplicação daqueles aos diferentes processos em curso. A receita da common law restou incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, ainda que com temperos diversos.
Apostando na lei do menor esforço, permite-se aos juízes a abreviação dos processos com base em precedentes, onera-os com carga argumentativa na situação de descumprimento ao precedente, possibilita-se a imediata rejeição de recursos e etc...
Efetivamente, as questões que tenham sido enfrentadas pelos órgãos de cúpula do Poder Judiciário, após longas discussões travadas perante os órgãos jurisdicionais inferiores em uma infinidade de casos, estão maturadas de forma suficiente a receberem decisão definitiva e passível de universalização.
Agora, pelo menos em uma de suas formas de cozimento, o Novo CPC se afastou da receita<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, por assim dizer, dos precedentes, no que pretendeu acelerar sua formação.
Embora não se possa sustentar que o stare decisis seja ingrediente próprio da common law<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, inegavelmente podemos falar que os mesmos compõem acentuadamente a realidade daquela tradição de direito.
O stare decisis et non quieta movere opera na common law como fechamento do sistema, ainda que sempre dê início à cadeia argumentativa, embaçando a rediscussão de determinados temas (biding effects).
Todavia, o stare decisis no âmbito da common law é formado historicamente, pela repetição de decisões que contenham as mesmas razões determinantes, numa contínua rememoração e aplicação dessas razões.
O stare decisis é formatado, não por um julgamento histórico, mas pela história de um determinado julgamento, ao que se agregam os fundamentos do caso em curso<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>. Em um dado momento, reconhece-se que historicamente determinada questão recebeu uma solução, a qual deve ser aplicada ao caso em curso e tem aptidão de orientar comportamentos futuros<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
A Corte, ao reconhecer o precedente, não o constitui propriamente, mas antes reconhece-o na história de outros julgados, pelo que não propriamente edita uma receita, mas valida aquela já proposta anteriormente, ainda que renove alguns ingredientes.
Esse modo particular de formação do precedente, através história, atribui estabilidade ao mesmo, na medida em que sua razão determinante restou “testada” diversas vezes, em momentos históricos diferentes, preparada por inúmeros cozinheiros.
O precedente é revestido por uma capa histórica, que o torna resistente, melhor, resiliente.
O precedente, nesse contexto, é saturado de conteúdo.
Pois bem, em larga medida, o precedente formado na via “normal” dos recursos extraordinários e especiais repetitivos obedece a tal lógica. Isso porque, estes aportam perante os órgãos de cúpula do Poder Judiciário após longas discussões travada perante os órgãos inferiores, em uma infinidade de casos, pelo que as questões apresentadas estão maturadas de forma suficiente a receberem decisão definitiva.
Nada obstante, tal não se dará com o precedente formado no incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) (artigo 976 e seguintes).
A ideia do Código aqui é acelerar a formação do precedente, fast food.
O IRDR objetiva submeter imediatamente determinada questão ao Tribunal respectivo, acelerando a feitura do precedente sobre determinada questão de direito, a qual se aplicará aos casos no presente e no futuro (artigo 985).
Deveras, o julgamento do repetitivo constituirá propriamente o precedente. Não teremos o reconhecimento de um entendimento formado historicamente, pela repetição de casos julgados, mas sim o entendimento historicamente formado na apreciação do respectivo IRDR. Mesmo porque, bem provável que o julgamento do IRDR seja o primeiro pronunciamento sobre a matéria submetida.
É o precedente hic et nunc.
Por conta disso, o precedente daí decorrente, sem raízes históricas, tampouco submetido ao entrechoque da realidade, certamente será mais suscetível a fissuras, revisões e temperos, já que não tem a capa histórica própria, nem é saturado de conteúdo.
Ainda, na nossa visão, a ampliação dos debatedores da questão (artigo 983), não é suficiente a proteger o precedente, embora traga consigo potencialmente uma latitude argumentativa mais abrangente. Sempre haverá o déficit histórico na sua formação, do seu embate aos longos dos anos com diferentes perspectivas.
A par disso, sem negar os méritos, o IRDR não pode ser utilizado desmedidamente para alimentar o Poder Judiciário com precedentes, porquanto os precedentes formados nessa via acelerada têm menos substância do que aqueles cozinhados, no tempo próprio, a “banho-maria”, organicamente pelo Poder Judiciário.
É importante que o IRDR seja consumido com parcimônia, para não abarrotar o Poder Judiciário com precedentes destituídos de bons fundamentos, os quais serão revistos, colocando em risco o sistema precedentalista<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>. Bem por isso, louvável a preferência pelo sistema ao precedente formado na via natural (artigo 976, § 4o).
Portanto, os precedentes fast food do IRDR podem momentaneamente dar a sensação de saciedade, mas a longo prazo tendem a ser insuficientes a satisfazer a fome da sociedade por justiça.
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<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[1]</a> Como averba ZANETI: “Os precedentes representam uma mudança paradigmática no Novo CPC. Os precedentes vinculantes são sem dúvida uma das maiores mudanças da nova legislação. (…). O direito brasileiro adotou, com a edição do Novo Código de Processo Civil, um modelo normativo de precedentes formalmente vinculantes que passarão a constituir fonte primária no nosso ordenamento jurídico.” (In CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (coord.). Comentários ao novo código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 1305).
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[2]</a> A noção de precedentes se articula normalmente com a autoridade da Corte donde emana e as razões universalizantes que o subjazem. Muito se discute na doutrina sobre a diferença entre precedente, decisão, jurisprudência e súmula. Ao que parece, o Novo CPC deu contorno próprio à expressão “precedente”, determinando sua observância obrigatória (artigo 926), bem como abrindo a via da reclamação para seu controle (artigo 988). Independentemente da incorreção de tal escolha (vale ler por todos Lucas Buril, Reclamação constitucional fundada em precedentes obrigatórios no CPC/2015, in Coleção Novo CPC, doutrina selecionada: processo nos tribunais e meios de impugnação das decisões judiciais. Salvador: juspodivm, 2015. p. 218 e seg.), o presente texto trabalha com os precedentes formados nos casos repetitivos (artigo 929), pelo que indiscutivelmente obrigatórios (artigo 985 e 1.040). Assim, utilizar-se-á a expressão precedente no sentido daqueles pronunciamentos obrigatórios proferidos em sede dos casos repetitivos.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Acertada a constatação de Renato Montans de Sá: “A famosa expressão “treat like cases alike” deve ser levada como ponto fundamental à compreensão dos precedentes no Brasil.” (in Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 854).
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Concordamos com José Miguel Garcia Medina, que considera: “inadequado superestimar a influência do common law, entre nós. O entusiasmo com institutos jurídicos de outros países pode levar à sua aplicação equivocada.” (in Novo código de processo civil comentado: com remissão e notas comparativas ao CPC/1973. São Paulo: RT, 2015. p. 1240. Ademais, a incorporação no ordenamento jurídico pátrio de institutos estrangeiros pode se dar inclusive com alterações necessárias a sua compatibilização com aquele. Contudo, pretende-se demonstrar que algumas das qualidades do instituto em questão decorrem do seu modo de formação, o qual não pode ser obviado sem perda qualitativa.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011. p. 33. Da mesma maneira, Cappelletti demonstra a existência do uso de precedentes na tradição civil law (in O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2. ed. Reimpressão. Porto Alegre: Fabris, 1999. p. 83), no que secundado por José Rogério Cruz e Tucci (in Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: RT, 2004. p. 23).
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Em nota de rodapé, anotam Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia e Flávio Quinaud Pedron: “Para Edward Re, a atividade do juiz se dá de forma a contribuir para o desenvolvimento de um que direito que jamais se torna como uma ‘decisão do passado’ (como talvez alguns pensem, ao julgarem a prática do stare decisis), mas que está sempre em construção. (…)” (in Novo CPC: Fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 304).
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Câmara esclarece: “nos sistemas jurídicos vinculados à tradição de common law, quem diz que uma decisão judicial é precedente é o juiz do caso seguinte.” (in O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015. p. 437).
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Ainda que se admita expressamente a possibilidade de revisão da tese jurídica (artigo 986), com a possibilidade de modulação dos efeitos da alteração (artigo 927, § 3o), o que norteia o sistema de precedentes é a estabilidade.

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JOTA

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