Recentemente publicamos o VII Relatório Supremo em Números: o Supremo Tributário[1], um relatório de pesquisa no âmbito do projeto Supremo em Números, que é desenvolvido pela FGV Direito Rio desde 2010[2]. O objetivo geral do relatório foi explorar quantitativamente a base de dados do Supremo Tribunal Federal (STF) em matéria tributária. Um dos resultados obtidos mais expressivos foi acerca dos precedentes em matéria tributária na Corte Suprema.

O relatório teve por objetivo específico analisar oito grandes temas do Direito tributário nas decisões da Corte Suprema, a saber:

(i) a expressividade da matéria tributária;

(ii) as características dos processos tributários;

(iii) os temas mais recorrentes nos processos tributários;

(iv) o papel da União, dos estados e dos municípios, pela análise dos seus processos tributários;

(v) o perfil decisório de cada ministro, com ênfase em sua tendência pró-fisco ou pró-contribuinte;

(vi) a importância e a influência dos precedentes;

(vii) a influência de fatores externos, como sustentação oral; e

(viii) a economia digital.

Pretendeu-se traçar o perfil geral do STF em matéria tributária desde 1988 e, a partir das principais ocorrências apuradas, alertar o legislador brasileiro para determinadas questões que deveriam constar das propostas e dos debates em torno da reforma tributária no país.

Ao investigar os precedentes na base de dados do STF, propusemos os seguintes questionamentos: quais são os precedentes mais citados no Tribunal? Quais são os seus temas? Qual a origem da decisão citada — monocrática, turma ou plenário? Em média, quantas decisões são citadas por julgamento? E nos votos? Quais ministros citam mais decisões anteriores da Corte? Há variação ao longo do tempo?

Preliminarmente, cabe aqui fazer a devida distinção entre precedente, jurisprudência e súmula. Ao introduzir o conceito de precedente no Código de Processo Civil (CPC), o legislador procurou conferir novos significados aos conceitos de jurisprudência e de súmula[3].

Na tradição romano-germânica do Direito, a jurisprudência é o conjunto de interpretações da legislação, resultante da atividade jurisdicional, voltada para a solução dos casos, cuja reiteração confere uniformidade para fins de referência e controle futuro, não possuindo autoridade formalmente vinculante[4].

As súmulas são consolidações de entendimento, resultantes da reiteração de decisões no mesmo sentido. O CPC reconhece as súmulas como “guias para a interpretação do Direito para o sistema de administração da Justiça Civil como um todo e para a sociedade civil em geral (art. 927, II e IV)”[5]. Além disso, previu o “dever de identificação e de congruência das súmulas com as circunstâncias fáticas dos casos que motivaram suas criações” (art. 926, § 2º)[6].

Os precedentes são razões generalizáveis, identificáveis a partir das decisões judiciais, mas não são equivalentes a estas[7]. Os precedentes são estruturados essencialmente sobre fatos jurídicos relevantes que compõem o caso posto em análise[8].

Quanto à sua eficácia, são de observância obrigatória; portanto, vinculantes. Marinoni, Arenhart e Mitidiero esclarecem que o Código “imagina, porém, que os precedentes são oriundos apenas de súmulas (art. 927, II e IV), recursos repetitivos, assunção de competência (art. 927, III) e orientações de plenário ou órgão especial (art. 927, I e V)”[9]. Esses autores bem advertem, no entanto, que o fator decisivo para a formação do precedente é a presença de “razões determinantes e suficientes claramente identificáveis”[10]. Acaso um julgamento não contenha razões deste porte, não formará precedente.

Os precedentes mais citados, identificáveis a partir de decisões de Direito tributário no STF, conforme referidos no relatório, são oriundos de entendimentos consolidados em súmulas ou em julgamentos de recursos ou de ações de competência originária do STF[11].

Consideramos que as ocorrências arroladas como as dez mais citadas incorporam razões, as quais possuem grau de determinação suficiente para ser meio de determinação do Direito, eliminando a sua equivocidade[12] e, assim, podendo ser enquadráveis como precedentes.

O gráfico acima informa onde são identificáveis os dez precedentes mais citados em decisões de Direito tributário no STF desde 1998. Podemos observar que oito dos dez precedentes são identificáveis em súmulas. A mais citada delas, a Súmula 279, diz respeito à impossibilidade de reavaliação de matéria fática em recurso extraordinário, sendo um reflexo da necessidade que o tribunal enxerga de limitar suas portas de acesso[13].

É interessante notar que essas súmulas, embora sejam as mais citadas pelo STF em processos de matéria tributária, não versam, elas mesmas, sobre a temática tributária. Essas súmulas pretendem regular a admissão ou o conhecimento dos recursos e das ações, independentemente do ramo do Direito discutido. Não são súmulas em matéria tributária propriamente, mas representam, mesmo assim, relevantes diretrizes processuais aplicáveis igualmente a recursos que podem veicular importantes questões tributárias à Corte Suprema.

O ARE 748.371 envolve o Tema 660 da repercussão geral (“Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada”). O Tribunal, por maioria, reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional[14] (ARE 748.371 RG/MT, rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 06.06.2013).

A ADI 2.010 MC tratou da contribuição de seguridade social (Lei 9.783/99) devida por servidores públicos federais ativos e inativos. Essa decisão forma importante precedente sobre a discussão acerca da totalidade da carga tributária incidente e seus limites para efeito de aferição do efeito confiscatório da tributação (ADI 2010 MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, Pleno, j. 30/09/1999).

A Corte Suprema procurou traçar uma metodologia de aferição do efeito confiscatório da tributação[15]. A partir da decisão, podem-se identificar possíveis parâmetros para tal avaliação:

a) considerar a totalidade da carga tributária sobre o contribuinte;

b) verificar a capacidade contributiva do contribuinte, levando-se em conta o total da sua renda e do seu capital;

c) considerar todos os tributos que ele deverá pagar em determinado período e à mesma pessoa política;

d) aferir o grau de insuportabilidade econômico-financeira;

e) observar padrões de razoabilidade frente a eventuais excessos fiscais.

Se dessa avaliação resultar que o efeito cumulativo tributário, provocado pela mesma pessoa política, afeta substancial ou irrazoavelmente o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte, estará configurado o caráter confiscatório.

Na perspectiva adotada pela Corte Suprema, o princípio da razoabilidade adquire aqui sua eficácia máxima como diretriz normativa voltada à proibição de excesso na tributação[16]. No caso da ADI 2.010, o STF declarou a inconstitucionalidade da progressividade instituída para a contribuição previdenciária dos servidores públicos federais, em cuja sistemática a totalidade da carga tributária incidente, resultante do somatório da contribuição previdenciária com o Imposto de Renda (IR), foi considerada confiscatória.

O min. Maurício Corrêa, no seu voto, ressaltou que a soma do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) com a contribuição previdenciária (cuja alíquota máxima era de 25%) chegaria em torno de 47%, revelando o caráter confiscatório no conjunto dos dois tributos. O ministro ainda lembrou que essa avaliação foi contextualizada à realidade brasileira. Se fosse um caso ocorrido no Canadá ou na Alemanha, onde os serviços públicos básicos são entregues com qualidade, essa tributação não seria confiscatória.

O RE 357.950 trata da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta, para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada (RE 390.840/MG, rel. min. Marco Aurélio, Pleno, j. 09.11.2005). A jurisprudência do Supremo, com base na redação do art. 195 da Constituição Federal (CF) anterior à Emenda Constitucional 20/98 (EC 20/98), consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços.

No RE 540.410, o STF, por maioria, vencido o ministro Marco Aurélio, acolheu a questão de ordem suscitada pelo relator, no sentido de determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para os fins previstos no artigo 543-B do Código de Processo Civil anterior (RE 540.410 QO/RS, rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, j. 20.08.2008). O recurso envolvia o benefício previdenciário de prestação continuada (Previdência Social).

O AI 791.292 provocou questão de ordem, que terminou sendo acolhida para reconhecer a repercussão geral do tema ligado à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais (Tema 339 — AI 791.292 QO-RG/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 23.06.2010). O STF decidiu a questão, fixando a tese de que “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas”.

O RE 290.079 versa sobre a constitucionalidade do salário-educação (RE 290.079/SC, rel. min. Ilmar Galvão, Pleno, j. 17.10.2001). O Pleno entendeu que a CF acolheu o salário-educação, havendo mantido de forma expressa a contribuição, então vigente, a exemplo do que fez com o PIS-Pasep (art. 239) e com o Finsocial (art. 56 do ADCT), conferindo-lhe, entretanto, caráter tributário, por sujeitá-la, como as demais contribuições sociais, à norma do seu art. 149.

No AI 664.567, o STF, por unanimidade e nos termos do voto do relator, decidiu questão de ordem relativa à repercussão geral em matéria criminal, da seguinte forma: “1) que é de exigir-se a demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas em qualquer recurso extraordinário, incluído o criminal; 2) que a verificação da existência de demonstração formal e fundamentada da repercussão geral das questões discutidas no recurso extraordinário pode fazer-se tanto na origem quanto no Supremo Tribunal Federal, cabendo exclusivamente a este Tribunal, no entanto, a decisão sobre a efetiva existência da repercussão geral; 3) que a exigência da demonstração formal e fundamentada no recurso extraordinário da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental nº 21, de 30 de abril de 2007” (AI 664.567 QO/RS, rel. min. Sepúlveda Pertence, Pleno, j. 18.06.2007).

O RE 336.134 tratava da majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3%, com a possibilidade de compensação de até um terço do quantum devido com a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando o contribuinte registrasse lucro no exercício (RE 336.134/RS, rel. min. Ilmar Galvão, Pleno, j. 20.11.2002). Com relação à diversidade de tratamento entre tal situação e a do contribuinte tributado unicamente pela Cofins, o STF não vislumbrou ofensa ao princípio da isonomia.

A ADC 3 veiculou pedido de declaração de constitucionalidade do salário-educação, o qual restou julgado procedente (ADC 3, rel. min. Nelson Jobim, Pleno, j. 02.12.1999). A Corte Suprema entendeu que era desnecessária lei complementar para regular a contribuição, visto que o § 5º do art. 212 da CF remete apenas à lei. Quanto à questão material relativa à base de cálculo, assentou que a vedação do art. 154, I, da CF não atinge essa contribuição, somente impostos, não se tratando de outra fonte para a seguridade social, dado que a finalidade era de financiamento do ensino fundamental.

Por fim, no RE 346.084, foi fixada a inconstitucionalidade do conceito de receita bruta, ampliado pela Lei 9.718/98, para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada (RE 346.084/PR, rel. min. Ilmar Galvão, red. p/ ac. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 09.11.2005).

A Corte Suprema reiterou que o sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente, assentando que sua jurisprudência, com base na redação do art. 195 da CF anterior à EC 20/98, é no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, limitando-as à venda de mercadorias, de serviços e de mercadorias e serviços, de modo que é inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta, no anseio de tributar a totalidade das receitas da pessoa jurídica.

Em suma, podemos observar que oito dos dez precedentes mais citados são identificáveis em súmulas. Embora sejam as mais citadas pelo STF em processos envolvendo matéria tributária, não são súmulas em matéria tributária propriamente, mas súmulas que sinalizam importantes diretrizes processuais para recursos que possam eventualmente veicular questões tributárias submetidas à Corte Suprema. Para além das mencionadas súmulas, vale destacar que a maioria dos demais julgados que formam precedentes em matéria tributária incorporam questões envolvendo contribuições sociais.

[1] Fossati, Gustavo; Costa, Leonardo de Andrade. O Supremo Tributário. Rio de Janeiro: FGV Direito Rio, 2020. Disponível em: <https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/29039>. Acesso em: 05 de junho de 2020.

[2] “O Supremo em Números é um projeto de pesquisa da FGV Direito Rio, iniciado em 2010, que tem como objetivo coletar dados dos tribunais superiores brasileiros e produzir pesquisas acadêmicas de qualidade e alto impacto a partir dessas fontes de informação. Atualmente, o projeto mantém dados a respeito de 2.025.068 processos no STF, com informações sobre 25.634.965 andamentos e 2.396.264 decisões”. IN: Fossati, Gustavo; Costa, Leonardo de Andrade. O Supremo Tributário. Rio de Janeiro: FGV Direito Rio, 2020, p. 27. Disponível em: <https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/29039>. Acesso em: 05 de junho de 2020.

[3] Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz; Mitidiero, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. 4. ed. São Paulo: RT, 2018. p. 1050-1051.

[4] Idem, p. 1050.

[5] Idem, p. 1051.

[6] Idem, p. 1051.

[7] Idem, p. 1051.

[8] Mitidiero, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: RT, 2013. p. 71-78.

[9] Idem, p. 1051.

[10] Idem, p. 1051.

[11] Nesta seção, consideramos apenas as citações a partir de 1998. Isso se deve à maior qualidade dos dados neste recorte, conforme explicitado na seção dedicada ao método. Ver aqui Fossati, Gustavo; Costa, Leonardo de Andrade. O Supremo Tributário. Rio de Janeiro: FGV Direito Rio, 2020, p. 27s. Disponível em: <https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/29039>. Acesso em: 05 de junho de 2020.

[12] Mitidiero, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: RT, 2013. p. 72.

[13] Súmula 279: “Para simples reexame de prova, não cabe recurso extraordinário”.

[14] Ementa: “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”.

[15] Fossati, Gustavo. Constituição tributária comentada. São Paulo: RT - Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 191.

[16] Fossati, Gustavo. Constituição tributária comentada. São Paulo: RT - Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 191.

Precedentes em matéria tributária na Corte Suprema

Análise sob uma abordagem quantitativa