Ana Paula Lages

Matheus Cid Loureiro Penido

A ANP promoveu, em 25 de julho, audiência pública acerca dos pré-editais e das minutas dos contratos das 2ª e 3ª Rodadas de Licitações de Partilha de Produção na Área do Pré-Sal, programadas para outubro. Nas minutas apresentadas, nota-se o alinhamento à crescente tendência na Administração Pública de utilização da arbitragem como meio de solução de controvérsias no âmbito de concessões, permissões, licitações e parcerias público-privadas.
Particularmente, as cláusulas de solução de controvérsias chamam atenção por dois aspectos: a previsão de um procedimento prévio e autônomo de conciliação; e a utilização, em regra, de arbitragem conduzida sem a participação de uma instituição arbitral (a chamada arbitragem ad hoc) para solucionar eventuais disputas que não sejam resolvidas na conciliação prévia. Neste caso, deverão ser observadas as regras de arbitragem da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL).
A obrigatoriedade de uma tentativa prévia de conciliação com o Poder Público, com prazo mínimo de 30 dias (além do prazo para a notificação inicial), é um ponto importante por constituir uma obrigação preliminar à arbitragem, que pode, em caso de acordo, evitar os custos e o prazo necessários para a conclusão de um procedimento arbitral.
A adoção de arbitragem ad hoc, por sua vez, merece crítica e exige atenção por parte dos interessados. A ausência da figura da instituição arbitral, com regulamento, secretariado e recursos administrativos próprios, significa que a administração e a condução do procedimento ficam integralmente sob a responsabilidade dos próprios árbitros. A primeira dificuldade, portanto, já surge na escolha do tribunal arbitral, que, além de tecnicamente competente para julgar a disputa, deve possuir a experiência e o zelo necessários para fazer o procedimento caminhar bem.
Além disso, a falta de uma definição, já no texto do contrato, dos parâmetros certos para a instauração da arbitragem, traz aos contratantes preocupação adicional em relação à viabilidade do procedimento arbitral. A lacuna deixa espaço para dúvidas ou discordâncias das partes, fazendo necessária, eventualmente, a intervenção do poder judiciário para viabilizar a arbitragem. Com isso, prolonga-se sobremaneira a solução do litígio e impõe-se às partes justamente a morosidade do judiciário que se buscava evitar com a previsão da conciliação e arbitragem.
Com todos esses fatores de complicação, quase sempre, a opção mais recomendável é a escolha de uma câmara de arbitragem com boa reputação. Assim, as partes ganham acesso a serviços prestados por uma instituição que já conta com experiência consolidada na administração de procedimentos arbitrais, além de corpo técnico dedicado às tarefas administrativas necessárias.
Nesse sentido, destaca-se que as minutas da ANP também estabelecem a possibilidade de que as partes, por acordo mútuo, determinem que a arbitragem seja instaurada perante a corte da Câmara de Comércio Internacional (CCI) ou outra “câmara de arbitragem notoriamente reconhecida e de reputação ilibada”, desde que observados alguns parâmetros mínimos para o procedimento. Desses, ressalta-se que o ente privado deverá sempre adiantar todas as despesas da arbitragem, que serão ressarcidas pelo Poder Público apenas se ele for condenado a tanto. Os contratos preveem ainda que, havendo acordo pela arbitragem institucional, mas não quanto à instituição, a câmara de arbitragem será definida pela Contratante, isto é, pelo Poder Público.
Não se vê aí, contudo, uma solução satisfatória, porque a necessidade de acordo para o acesso à arbitragem institucional deixa na mão da parte resistente à solução da controvérsia a possibilidade de recusá-lo e de colocar todos os empecilhos possíveis ao andamento da arbitragem ad hoc.
Na audiência pública, a questão da cláusula compromissória não passou batida. Dos nove agentes interessados que submeteram contribuições ao pré-edital e à minuta do contrato na fase de consulta pública, três se manifestaram expressamente acerca das normas para uso de conciliação e arbitragem, sugerindo, em sua maioria, a exclusão da previsão de arbitragem ad hoc. Argumentaram que, na prática, essa modalidade de arbitragem seria de difícil implementação.
Como alternativa, a Exxon sugeriu, para os casos de arbitragem institucional por opção das partes, a previsão de uma lista prévia de três câmaras para acordo posterior. De outro lado, o Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Combustível (IBP) e a Petrobras sugeriram a eleição da CCI desde a assinatura dos contratos. A última solução se mostra a mais segura, pois, como bem pontuou a Petrobras em seus comentários, “o momento da controvérsia não é adequado para se decidir de que forma a mesma será solucionada”.
Certamente, a utilização da arbitragem em contratos complexos tais como os de partilha de produção apresentados pela ANP poderá reduzir os custos de transação relacionados à prestação jurisdicional. Da mesma forma, a utilização prévia da conciliação pode se tornar um incentivo à solução de eventuais conflitos de maneira célere e menos custosa, maximizando os ganhos comerciais das partes. Entretanto, os referidos benefícios só se apresentam viáveis com a utilização correta e eficaz dos instrumentos colocados à disposição das partes.

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JOTA

Opção mais recomendável é a escolha de uma câmara de arbitragem com boa reputação

Pré-sal reforça arbitragem na administração pública

Opção mais recomendável é a escolha de uma câmara de arbitragem com boa reputação