Flávio Henrique Unes Pereira

Caio de Souza Loureiro

Raul Borelli

Campo fértil para os prejuízos ocasionados pela pandemia da Covid-19, os contratos administrativos sofrem os mais variados efeitos negativos dessa situação calamitosa.
Sofrem tanto mais pela submissão a um regime regulatório mais inflexível, quanto por uma percepção dos gestores públicos de que a tomada de decisões discricionárias para preservação dos contratos e de seu objeto essencial, ainda que fundamentadas no contexto da pandemia, certamente estará sujeita o critérios de controle ainda não muito claros nesse momento, sobretudo diante de um contexto socioeconômico que se revela único diante de uma crise ainda não experimentada pela nossa geração.
<a href="https://conteudo.jota.info/solucoes-para-crise"><img class="aligncenter wp-image-244421 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-solucoes-para-a-crise-1.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
O desafio posto à Administração e particulares é hercúleo e, mais do que nunca, é imprescindível contar com segurança jurídica para viabilizar soluções lícitas e eficientes, nas quais pode residir a viabilidade de muitos contratos em vigor.
Nesse sentido, por iniciativa do Senador Antonio Anastasia – que já houvera apresentado proposta semelhante para as relações privadas – foi apresentado o Projeto de Lei nº 2139/2020, que visa instituir um “Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas contratuais da Administração Pública”.
Assim é que, em um primeiro momento, a preocupação do PL 2139 é com o presente, no qual já se faz premente adotar medidas de proteção dos contratos. Prescindir de ações imediatas pode resultar em passivos maiores e, por vezes, insustentáveis.
Nessa seara, a proposta não tem como pretensão impor à Administração soluções obrigatórias e completamente estanques. Com efeito, dada a abrangência da norma, seria inviável, senão temerário, conceber soluções genéricas e com pretensão de ser aplicadas, indistintamente à toda plêiade de situações contratuais, o que poderia impactar de forma imprevisível órgãos e entidades da Administração Pública de todo o país.
Nesse sentido, a opção foi pela previsão de um conjunto de faculdades que valoriza a consensualidade entre as partes, ao lado da delimitação de parâmetros para o exercício da discricionariedade administrativa e para a imprescindível motivação dos atos da administração, de forma a coibir abusos ou favorecimentos indevidos.
O artigo 2º busca incentivar e legitimar a posição do contrato na proposição de soluções voltadas para a continuidade do contrato. A interação com o contrato certamente ajudará na construção da motivação dos atos relacionados ao contrato e ajudarão a pautar os limites da discricionariedade do administrador.
Já os artigos 3º, 4º e 5º predicam instrumentos que permitam salvaguardar a execução atual, seja por meio de revisão de obrigações, especialmente aquelas que comprometam os fluxos de caixa contratuais.
O anseio, aqui, é o de consentir com alterações temporárias intensas, e que podem fazer a diferença quando os efeitos da pandemia nos contratos puderem, enfim, ser quantificados. Esse objetivo atende tanto ao momento presente, viabilizando a continuidade da execução, e, também, ao futuro dos contratos, que poderão lidar com passivos mais manejáveis.
O art. 3º parte de uma premissa clara: adotar medidas de contenção dos efeitos da pandemia no contrato é algo premente e à Administração é defeso rejeitar essa possibilidade.
Terá, portanto, o permissivo para pensar e aplicar soluções, contando com a colaboração do particular, e sem desconsiderar os procedimentos administrativos de praxe, que conformarão a devida motivação para a sua decisão. ]
Em especial o dispositivo encerra quatro grandes grupos de instrumentos que pretendem ajustar momentaneamente as relações contratuais ao momento mais prejudicial, de modo a afiançar a continuidade da execução, ainda que num patamar mínimo para não inviabilizar a prestação ou entrega do objeto. Isso pode ocorrer pela revisão das obrigações.
O art. 4º, na mesma linha, contempla soluções específicas para os contratos que contenham disposições relativas à remuneração variável, atrelada ao desempenho ou nível de serviço.
Aqui, a preocupação maior é em evitar perdas de receitas provocadas pelo descumprimento excepcional dos parâmetros originais. É inviável – inócuo, até – demandar o integral adimplemento de um nível ótimo de serviço quando as condições de execução não estão presentes.
Nesse sentido, desde que previsto um patamar mínimo, a Administração poderá suspender temporariamente os parâmetros originais, revisando-os de modo a amoldá-los à situação excepcional em que vivemos. Disposição similar foi objeto da Lei nº 13.992/2020, recentemente editada, mas que se atém aos prestadores de serviços no âmbito de saúde.
As concessões e PPP, por sua vez, são contratos cuja complexidade demanda providências próprias, providas pelo art. 5º. Além de poderem se aproveitar das medidas previstas nos dois artigos anteriores, as concessões terão como se adaptar ao momento adverso por meio da postergação de obrigações acessórias à prestação principal do serviço, mas que podem consumir recursos essenciais à continuidade do serviço essencial.
Os recursos destinados originalmente ao adimplemento dessas obrigações poderão ser utilizados de imediato ou reservado à garantia futura da prestação do serviço delegado. No segundo caso, ficarão preservados em conta específica, cuja movimentação somente poderá ocorrer para cobrir custos e despesas da prestação. A existência de autorização legal é fundamental aqui, como permissivo para uma nova afetação ou destinação dos valores, que passarão a suportar a própria prestação dos serviços.
<blockquote class="jota-article__eye">Ao término do período mais crítico, o saldo dessa conta poderá voltar ao seu destino original, satisfazendo as obrigações cuja execução foi postergada, ou, então, poderá se prestar à recomposição que se faça necessária quando, finalmente, quantificado o passivo decorrente da pandemia.</blockquote>
Nessa última hipótese, a Administração direcionaria esses recursos para mitigar as obrigações que porventura venha a assumir na recomposição contratual. E, por certo, o projeto contempla o necessário controle, por meio de obrigações de contabilização apartada dos recursos e o envio ao conhecimento dos órgãos de controle.
A revisão mais perene do contrato é inaugurada pelo art. 6º, que cuida das regras específicas de recomposição das perdas provocadas pela pandemia. Essa revisão é ampla, como não poderia deixar de ser, tendo em vista que poderá ser necessário alcançar cláusulas contratuais normalmente não atingidas pelas práticas de reequilíbrio econômico-financeiro.
Nesse ponto, é fundamental destacar o disposto no §2º, que autoriza, por acordo entre as partes, a construção de um novo conjunto de obrigações, apto a refletir uma nova equação econômico-financeira do contrato, adaptada ao contexto e que, sobretudo, permita a continuidade efetiva da avença.
Esse permissivo é complementado pelo art. 7º, que disciplina os requisitos e procedimentos para a revisão da equação contratual, de modo a evitar abusos do justo direito das partes à revisão contratual.
O ciclo de revisão se encerra no art. 8º, que, infelizmente, regra as hipóteses nas quais a solução para o contrato será mesmo o encerramento. Longe de contraditar o espírito do Projeto, em prol da continuidade, o dispositivo pretende proporcionar uma saída mais célere e eficaz à resolução dos contratos, algo ainda bastante difícil no regime tradicional.
O encerramento consensual é privilegiado, em detrimento do usual procedimento mais demorado e engessado, que acaba levando a litígios, postergando o encerramento e, por conseguinte, perpetuando a situação desfavorável, com prejuízos para ambas as partes.
O papel do art. 9º é protetivo, ao delimitar a adoção de disposições normativas que venham a impactar ainda mais os contratos. Sabe-se que a pandemia afeta severamente a economia e algumas medidas de estímulo vêm sendo adotadas em prol da população. Algumas delas predicam isenções ou mitigações de obrigações relacionadas ao pagamento de tarifas de serviços públicos.
O Projeto não ignora essa realidade, mas condiciona essas ações de modo racional, com o objetivo de diminuir o impacto numa equação contratual já sacrificada. Assim o faz ao limitar a adoção dessas medidas por ato normativo, que, ademais, já deverá prever o modo pelo qual o consequente efeito será mitigado, para o que poderá se contar com alguns instrumentos já previstos no dispositivo.
O art. 10 traz para o Regime proposto a possibilidade de contar com meios alternativos de solução de conflitos, de resto já previstos na legislação, mas que passam a poder ser utilizados mesmo em contratos que não os contemplem.
Ao permitir que tais contratos sejam aditados para acolher a possibilidade de solucionar conflitos pro meio de arbitragem ou mediação, por exemplo, o Projeto pretender atender a um duplo desiderato: prover solução célere aos conflitos, ao tempo em que desafoga o Poder Judiciário da esperada demanda que se seguirá à pandemia, não apenas em relação aos contratos administrativos, mas sobre uma infinidade de temas.
Enfim, o art. 11 contempla a preocupação com o controle da aplicação das disposições previstas no regime. Privilegia a transparência, ao determinar o registro das medidas adotadas e não abdica do exercício do controle externo, ao predicar o envio desse registro ao Tribunal de Contas competente, que, poderá exercitar o devido controle daquilo que foi executado.
<blockquote class="jota-article__eye">Essas, em resumo, as disposições do Regime proposto. Não se trata, por certo, de prover ardil para afugentar os princípios da Administração Pública.</blockquote>
A ideia que permeou a construção da proposta certamente foi a de elevação dos níveis de segurança jurídica na gestão dos contratos. Assim, em primeiro lugar, o projeto optou conscientemente por facultar com clareza ao administrador a adoção de condutas que, em parte, já poderiam ser extraídas a partir de uma interpretação sistêmica da legislação atual.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), por exemplo, traduz medidas programáticas que, aplicadas ao caso concreto, poderiam também auxiliar no oferecimento de soluções válidas.
Se, de um lado, a proposta de lei não é condição para a assunção de parte dessas medidas e nem limita a adoção de soluções outras que venham a ser concebidas dentro do amplo espectro da legalidade, de outro, é inegável que uma fundamentação normativa inequívoca para essas alternativas, especificamente direcionada para o regime dos contratos (indo, portanto, além do que prevê a LINDB), será fator essencial para a efetividade e permanência das soluções e, mais do que isso, para auxiliar o gestor público, muitas vezes premido pela sombra da responsabilização pessoal, na  adoção de uma postura proativa de preservação da atividades desempenhadas com o apoio da iniciativa privada.
Nesse contexto e no presente caso, o papel da lei e, em última instância, do legislador, não é o de apenas inovar, mas o de prover um quadro claro de poderes e prerrogativas, que, até então diluídos em diferentes regimes jurídicos (considerando a multiplicidade de tipos contratuais e legislações específicas existentes no Brasil), poderiam e efetivamente são interpretados das maneiras distintas pelos diferentes agentes encarregados da aplicação e da proteção do regime jurídico-administrativo.
Não é crível ignorar a realidade da gestão contratual administrativa, sujeita em excesso à legalidade estrita. Também não é raro que sejam evitadas as soluções mais eficazes tão-somente pela ausência de uma previsão expressa na lei. E mesmo quando adotadas, tais ações ainda ficam sujeitas ao controle posterior que pode retirar sua eficácia, expondo as partes à responsabilização superveniente.
Prover um arrimo normativo ao desafio de relevo que as partes terão que lidar é, pois, necessário. Ter um permissivo legal confere a segurança jurídica necessária para que a Administração e o contratado não desperdicem tempo precioso apenas na busca da legitimação das decisões que precisarão ser tomadas, muitas vezes desafiando a previsão original dos contratos e mesmo alguns temas sensíveis da gestão dos contratos.
É, pois, um Projeto pragmático, algo extremamente útil num momento em que a Administração precisará se reinventar para lidar com a multiplicidade de problemas ocasionados pela pandemia da Covid-19.
Ter o conforto para encaminhar as questões relacionadas aos contratos propicia ganhos acentuados tanto na diminuição do enorme passivo que o Estado precisará gerir, quanto na manutenção da entrega dos objetos já contratados ou na prestação de diversos serviços, cuja continuidade atende aos desígnios do interesse público.

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JOTA

A necessidade de um regime jurídico emergencial e transitório para a contratação administrativa

Pragmatismo e continuidade dos contratos administrativos

A necessidade de um regime jurídico emergencial e transitório para a contratação administrativa