Rafael Freitas Machado

O presente ensaio pretende tratar a respeito do quão importante é a edição de um Decreto para a indicação, o uso, a multiplicação e a prática da arbitragem nos contratos de PPI. Neste contexto, o problema posto é: por qual razão, mesmo após a promulgação da lei 9.307/96, o julgamento por parte do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a constitucionalidade da arbitragem<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, as decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido de preservar as decisões arbitrais objeto de homologações<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, a Lei 13.105/2015, que, de forma expressa, instituiu a arbitragem para a Administração Pública evidencia-se fundamental a promulgação de um Decreto pelo Presidente da República?
Em 12 de maio de 2016 foi editada a Medida Provisória nº 727 que criou o programa de parcerias de investimentos - PPI. Em suma, o PPI visa garantir a expansão, com qualidade e tarifas adequadas, da infraestrutura pública. O programa pretende assegurar a estabilidade e a segurança jurídica dos projetos, com a garantia da mínima intervenção nos negócios e investimentos. A medida provisória autorizou a prorrogação e a relicitação de contratos de parceria dos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário que fazem parte do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI).
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Inicialmente, não constou qualquer referência à arbitragem ou à mediação, como mecanismos de solução de conflitos decorrentes de contratos de PPI, não obstante a referida medida provisória tenha estabelecido opção preferencial por meios extrajudiciais nos artigos 3º e 6º. O texto final da Medida Provisória nº 727 foi editado com a regulamentação da arbitragem no artigo 31, tendo como destaque: i) a decisão definitiva da autoridade competente; ii) a realização da arbitragem no Brasil e em língua portuguesa; iii) a indicação explícita do que se considera como direitos patrimoniais disponíveis; iv)o ato do Poder Executivo regulamentador do credenciamento das câmaras arbitrais.
Posteriormente, a medida provisória nº 727, de 2016 foi convertida na Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016 que criou o PPI e alterou a Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003. Em 5 de junho de 2017 foi sancionada a Lei nº 13.448 que estabeleceu diretrizes gerais para a prorrogação e relicitação dos contratos de parceria definidos nos termos da Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016. A arbitragem foi prevista no diploma como instrumento fundamental de solução célere, especialidade e menos onerosa do que a jurisdição estatal.
O texto da Lei nº 13.334 seguiu o detalhamento previsto pela MP 727 e renovou os destaques indicados acima, não obstante os pleitos realizados por entidades da sociedade civil, no sentido de aperfeiçoamento do texto diante das hipóteses fáticas possíveis, como, por exemplo, o credenciamento das câmaras.
A questão – arbitragem nos contratos de PPI – está muito bem posta, porém, o que chama atenção é que a arbitragem e as próprias PPI´s emperram diante da necessidade de um decreto regulamentador, ainda mais no atual contexto de intensa fiscalização.
Os órgãos de fiscalização, como Ministério Público, Polícia Federal, Tribunal de Contas da União e Controladoria-Geral da União tem realizado um papel importantíssimo de fortalecimento das instituições competentes e combate à corrupção. Entretanto, o excesso de fiscalização ou o controle desmedido tem gerado o efeito de temor à tomada de decisão por parte do agente público.  Para agravar ainda mais a situação, a falta de articulação do sistema de controle no Brasil amplia a insegurança na tomada de decisão. O lema é “entre efetivar a decisão e não efetivá-la, o gestor, por medo, desconfiança e insegurança tem preferido não tomar as decisões” ou, “ainda que o cidadão tenha direito irei indeferir para não ter problema”.
Este quadro de medo e de fragilidade no dia-a-dia da gestão pública pode até potencializar os órgãos e atacar a corrupção, porém o efeito é a paralização de políticas públicas voltadas ao desenvolvimento. Este é o caso da arbitragem nos contratos com a Administração Pública, especialmente os contratos de PPI.
Existe adequação constitucional, previsão expressa infraconstitucional, jurisprudência judicial e administrativa protetiva ao instituto, porém, constata-se que existe certa paralisia por parte da Administração Pública (agências reguladoras, empresas públicas e sociedades de economia mistas) na alavancagem da arbitragem em contratos públicos, tendo em vista a essencialidade e a funcionalidade “acalantadora”  do Decreto.
Importante registrar que, de forma planejada, o texto do Decreto deverá analisar atentamente os critérios para regulamentação, especialmente no tocante à escolha das Câmaras. A escolha de instituições com experiência, idoneidade e que ofereçam estrutura, equipe de secretários e regulamentos adequados, será fundamental para o bom desenvolvimento das arbitragens.
O Decreto para a arbitragem nas PPI´s será o golpe necessário à insegurança jurídica, à incerteza por parte do gestor e ao estabelecimento da regulamentação para investidores, usuários, árbitros e câmaras.
Aqui não é o local para discussão a respeito do apego brasileiro à lei (e mais ainda a um Decreto), à jurisprudência ou às políticas públicas. A realidade é que a arbitragem e, por via indireta, os Programas de Investimento nos mais variados setores (ferrovia, aeroviário e rodovias) não deslancharão se o Decreto não for promulgado o quanto antes, nos termos do artigo 84, inciso II da Constituição Federal.
Se é o Decreto que falta, que ele seja elaborado com a participação dos órgãos, organizações e comitês qualificado e, principalmente, expedido o quanto antes com a correção de possíveis interpretações equivocadas sobre o texto da Lei nº 13.334 e, a fim de que o país retome o desenvolvimento. O Brasil não pode parar.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> SEC 5206.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Por exemplo, SEC nº 854/EX, acórdão por maioria da Corte Especial, Rel. Min. Massami Uyeda, voto-vencedor do Min. Sidnei Beneti, julgado em 16.10.2013, DJe 07.11.2013. SEC nº 8847, acórdão unânime da Corte Especial, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 20.11.2013, DJe 28.11.2013, MC n. 20206/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 01.02.2013, DJe 08.02.2013, SEC n. 6365/EX, Corte Especial, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 06.02.2013, DJe 28.02.2013, SEC nº 11593/GB, Corte Especial, Rel. Min. Benedito Gonçalves.

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JOTA

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