Carlos Eduardo Navarro

João Vitor Kanufre Xavier da Silveira

Neste segundo artigo da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/exclusao-do-icms-do-pis-cofins" target="_blank" rel="noopener noreferrer">série</a>, trataremos de recentes desdobramentos dos julgados que reconheceram o direito de os contribuintes excluírem o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS.
Trataremos da Solução de Consulta n. 13/2018 (“Solução de Consulta 13”) e da recente Instrução Normativa n. 1911/2019 (“IN n. 1911/2019”), ambas da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), e as consequentes inseguranças levadas a efeito para os contribuintes por meio desses atos da RFB (<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/exclusao-do-icms-da-base-de-calculo-do-pis-cofins-o-que-esperar-do-dia-da-mentira-21022020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">ao leitor que não leu o primeiro artigo, talvez valha tomar pé da discussão e lê-lo</a>, prestando atenção, principalmente, nos argumentos levados pela União Federal relativos ao confronto entre o ICMS destacado e o ICMS pago).
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<h3>O que diz a Solução de Consulta 13?</h3>
A Solução de Consulta 13 surgiu a partir de questionamentos de um contribuinte que estava intrigado quanto à metodologia de cálculo do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS. Basicamente, foram apresentadas duas linhas de raciocínio:
a) A primeira vertente considera que deve ser excluído o ICMS destacado na Nota Fiscal de saída (que representa a receita do contribuinte); e
b) A segunda vertente considera que deve ser o ICMS pago ou recolhido, decorrente do confronto entre créditos e débitos na apuração fiscal do contribuinte.
Diante da dicotomia apresentada, a RFB se posicionou pela segunda linha interpretativa. As autoridades tributárias federais deixaram claro que o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS a ser excluído seria o imposto recolhido (ou a recolher). E a razão para esta conclusão – afora a citação de trechos do julgado – foi, basicamente, a de que a receita do Estado seria apenas aquilo que é pago em dinheiro pelo contribuinte, desprezando-se a parcela paga em créditos.
<h3>O que diz a IN n. 1911/2019?</h3>
A IN n. 1911/2019 foi editada para consolidar as normas de PIS/COFINS, revogando as Instruções Normativa que tratavam da mesma matéria.
A nova IN, de algum modo, quis refletir a posição colocada na Solução de Consulta 13. Por meio do seu artigo 27, parágrafo único, inciso I, esta dispôs que o montante a ser excluído seria o valor mensal do ICMS “a recolher”.  A expressão é repetida nos demais incisos, que respaldam a metodologia de:
a) Segregar o ICMS a recolher com base no percentual existente de receita bruta refletida no CST, a fim de ser excluído em cada uma das bases de cálculo mensal das contribuições (isso caso o contribuinte auferir receitas tributadas por diversos regimes de PIS/COFINS); e
b) Considerar o ICMS a recolher como aquele valor escriturado na EFD-ICMS/IPI (escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI), transmitida mensalmente.
Além disso, um segundo ponto importante é que a nova IN não reproduziu dispositivo da IN SRF 404/2004 (que dispunha sobre o regime não cumulativo do PIS/COFINS), que expressamente indicava que o ICMS integrava o valor do custo de aquisição de bens e serviços e que, portanto, compunha a base de cálculo do crédito das contribuições, apuradas pelo regime não cumulativo.
As razões para essa previsão na IN antiga eram as seguintes:
<ul>
<li>O ICMS incidiria sobre o valor de aquisição das mercadorias, incluídos aí o preço e o próprio imposto; e</li>
<li>Os créditos de PIS/COFINS incidem sobre os valores de aquisição das mercadorias, o que inclui o próprio ICMS (e o próprio PIS/COFINS, diga-se), na forma dos artigos 3º, §1º, da Lei n. 10.637/2002 e Lei n. 10.833/2003.</li>
</ul>
Esta exclusão reflete, pois, uma possível mudança de posicionamento da RFB que é contraditório até mesmo com a Solução de Consulta 13 (e com o quanto defendido nos Embargos de Declaração pendentes de julgamento). Além disso, a eventual exclusão do ICMS também do crédito das contribuições (para aqueles inseridos no regime não cumulativo, evidentemente) jamais foi objeto de qualquer discussão administrativa ou judicial, o que faz com que essa novel redação seja, no mínimo, surpreendente.
<h3>Quais são os impactos trazidos nos atos da RFB?</h3>
Quanto à discussão sobre qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, note o leitor que a Solução de Consulta e a IN usam a expressão “ICMS a recolher”. Tal terminologia, em nossa avaliação, serve apenas para deixar claro que, na visão da autoridade tributária brasileira, eventual inadimplência do ICMS, em nada afasta o direito de o contribuinte realizar a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS.
Assim, não se faz necessária a prova do efetivo recolhimento do ICMS aos cofres estaduais, mas apenas que tal valor seja declarado como devido (portanto, “a recolher”).
Caso o STF venha a decidir que o ICMS a ser excluído é o destacado em documentos fiscais, a posição da Solução de Consulta restará definitivamente enterrada e abrirá margem para uma nova discussão, que é a da exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, consoante adiantado pela IN n. 1911/2019.
Do contrário, se a decisão do STF adotar a linha do ICMS pago, certamente haverá muitas discussões sobre a metodologia de cálculo, pois a Solução de Consulta 13 definitivamente não resolve inúmeros problemas, como, por exemplo, contribuintes que gozem de incentivos fiscais de ICMS e impactos de créditos relativos à aquisição de bens do ativo (abordaremos esses temas em artigo futuro).
O saldo dos atos da RFB, portanto, é: mais insegurança jurídica, que obriga os contribuintes a judicializar novas questões, tornando infindável a discussão jurídica em torno da tal exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins.
No próximo artigo trataremos das novas teses tributárias surgidas a partir desta.

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JOTA

Saldo dos atos da RFB é: mais insegurança jurídica, que obriga os contribuintes a judicializar novas questões

Posicionamentos da Administração Tributária sobre exclusão do ICMS do PIS/COFINS

Saldo dos atos da RFB é: mais insegurança jurídica, que obriga os contribuintes a judicializar novas questões