Daniel Becker

João Pedro Brígido

Natasha Rojtenberg

A regulamentação exercida pelas agências pode ser problemática quando extrapola os limites impostos em princípios e normas estabelecidas na lei. Dito de outra forma, não cabe às agências reguladoras inovar no exercício do seu poder normativo, trazendo previsões inéditas sem que esteja amparada em lei. É exatamente isso que aconteceu com a regulamentação recente do transporte clandestino pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/antt">ANTT</a>).
A recente Portaria nº 27/2022 editada pela Superintendência de Fiscalização de Serviços de Transporte Rodoviário de Cargas e Passageiros (Sufis) da ANTT revela que a agência extrapolou o poder regulamentar, na medida em que trouxe normas que inovam no ordenamento e são prejudiciais aos particulares, na contramão das normas vigentes da própria ANTT, que estão de acordo com a Lei nº 10.233/2001.
Não à toa, associações com a Associação Brasileira dos Fretadores Colaborativos (Abrafrec) já estão se movimentando para buscar a nulidade da portaria. Recentemente, a Abrafrec apresentou petição perante a Diretoria Geral da ANTT, apontando a invalidade da norma por ilegalidade e extrapolação de competência, ao afrontar diretamente a Súmula nº 11 da ANTT, a Lei de Liberdade Econômica a LINBD (SEI nº 50500.099612/2022-01).
Apesar de o despacho proferido em 09.08.2022 pela Sufis sugerir o indeferimento do pedido, é bem provável que outras associações também busquem, pela via administrativa ou judicial, o mesmo objetivo da Abrafrec. Afinal, a portaria ampliou o conceito de transporte clandestino, estabelecendo que será assim considerado (i) o transporte exercido por empresa prestadora de serviço regular, sob o regime de fretamento, que apenas possui o Termo de Autorização de Serviços Regulares (TAR) e a Licença Operacional (LOP), mas não possui o Termo de Autorização de Fretamento (TAF) e Licença de Viagem (LV) no momento da fiscalização; e (ii) o transporte exercido por empresa prestadora de serviço eventual sob regime de fretamento, que estiver prestado serviço semelhante ao regular e que possui apenas o TAF e a LV válidas no momento da fiscalização, sem TAR e a respectiva LOP (arts. 2º e 3º da Portaria nº 27/2022<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>).
Ao prosseguir dessa forma, a portaria extrapolou a regra estabelecida na Súmula nº 11 de 2021 da ANTT, que restringe o conceito de transporte clandestino apenas aquele realizado sem qualquer autorização, em conformidade com o disposto na Resolução nº 4.287 de 2014, editada de acordo com a Lei nº 10.233/2001, e exige (i) para a prestação do serviço regular de transporte rodoviário interestadual ou internacional de passageiros, tão somente o TAR e a correspondente LOP; (ii) e, para o transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros sob o regime de fretamento, apenas o TAF.
Mas não é só, a portaria também autoriza a adoção das medidas previstas na Resolução nº 4.287 de 2014. No entanto, a Súmula nº 11 de 2021 da ANTT prevê que a constatação do exercício de atividade de transporte em desconformidade com os limites autorizados não autoriza a aplicação das sanções previstas na Resolução nº 4.287 de 2014.
Vale mencionar também que a edição da Portaria nº 27/2022 revela conflito interno da própria ANTT, mais especificamente uma insubordinação da Superintendência de Fiscalização de Serviços de Transporte Rodoviário de Cargas e Passageiros em relação à Diretoria, na medida em que amplia a regra estabelecida pela instância administrativa final da agência (art. 13 do Regimento Interno<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>; e art. 52, da Lei nº 10.233/2001<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>)<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Deve-se ter em mente que, ainda que a portaria não extrapolasse as regras da própria agência, a norma não observa a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB. Isso porque a Portaria nº 27/2022 entrou em vigor no dia 01.04.2022, permitindo a aplicação de sanções pelos fiscais da ANTT às empresas que, a partir das suas disposições, ampliou o conceito de transporte clandestino. Todavia, não há nenhuma previsão sobre regime de transição para aplicação das sanções, na contramão do que exige o art. 23 da LINDB.
O prejuízo decorrente da iniciativa da ANTT não é percebido apenas pelas empresas, que sofrem excesso de burocracia e fiscalização. Na realidade, os usuários dos serviços de transporte também saem perdendo, na medida em que o excesso de fiscalização funciona como um desincentivo à prestação do serviço.
O efeito vem, portanto, em cascata: o excesso de fiscalização desincentiva a prestação do serviço e, consequentemente, reduz a arrecadação com turismo e a geração de empregos, por exemplo. Além disso, ao inibir a concorrência e competitividade entre as empresas, a Portaria nº 27/2022 surte efeito sobre a qualidade na prestação do serviço. Ninguém ganha com o excesso de fiscalização e sancionamento desarrazoado.
É desanimador ver que a ANTT desvirtua o dever de regulação, que deve ter como premissas a qualidade, eficiência e o interesse público do setor regulado (art. 21, da Lei nº 10.233/2001<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>). Na prática, a agência precisaria de uma reformulação na sua composição, a fim de contar com quem está investido em retomar o papel da regulação e a imparcialidade da ANTT.
Até lá, as empresas podem ser valer de outras medidas cabíveis, tais como mandados de segurança contra atos sancionatórios praticados pelos fiscais da ANTT com base na nova portaria; ou ações ordinárias com o intuito de sustar provisória e definitivamente os efeitos da norma. Há esperanças também de que o pedido da Abrafrec formulado no Processo SEI nº 50500.099612/2022-01 seja deferido pela Diretoria Geral da ANTT e, no melhor cenário, que o <a href="https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2318700">Projeto de Decreto Legislativo (PDL) 69/2022</a> consiga suspender a Portaria nº 27/2022 da ANTT, após a regular tramitação pelo Poder Legislativo.
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> “Art. 2º A empresa prestadora de serviço regular, que possui apenas o Termo de Autorização de Serviços Regulares (TAR) e determinada Licença Operacional (LOP) válidas no ato da fiscalização, que prestar serviço sob regime de fretamento, sem o Termo de Autorização de Fretamento (TAF) e Licença de Viagem (LV) válidas, terá o serviço de transporte, se fiscalizada, flagrado como clandestino, será submetida ao procedimento previsto na Resolução nº 4.287, de 13 de março de 2014 e aplicadas as penalidades previstas na Resolução nº 233, de 25 de junho de 2003 e Resolução nº 4.770, de 25 de junho de 2015.”
“Art. 3º A empresa prestadora de serviço eventual sob regime de fretamento, que possui apenas Termo de Autorização (TAF) e respectiva Licença de Viagem (LV) válidas, no momento da fiscalização, que prestar serviço semelhante a serviço regular, sem TAR e respectiva LOP válidas, terá o serviço de transporte, se fiscalizado, flagrado como clandestino, será submetida ao procedimento previsto na Resolução nº 4.287, de 13 de março de 2014 e aplicadas as penalidades previstas na Resolução nº 233, de 25 de junho de 2003 e Resolução nº 4.777, de 6 de julho de 2015.”
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> “Art. 13. A Diretoria Colegiada é o órgão máximo da ANTT, constituída por um Diretor-Geral e quatro Diretores, nomeados na forma do disposto no art. 53 da Lei n° 10.233, de 2001.”
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> “Art. 52.  A ANTT e a Antaq terão como órgãos de deliberação máxima as Diretorias Colegiadas e terão em suas estruturas organizacionais uma Procuradoria, uma Ouvidoria e uma Corregedoria.’
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Portaria que permite apreender ônibus de apps é criticada por especialistas. JOTA. Disponível em: <a href="https://www.jota.info/coberturas-especiais/regulacao-inovacao/portaria-que-permite-apreender-onibus-de-apps-e-criticada-por-especialistas-19052022%20-%20Acesso%20em%2028.05.2022">https://www.jota.info/coberturas-especiais/regulacao-inovacao/portaria-que-permite-apreender-onibus-de-apps-e-criticada-por-especialistas-19052022 - Acesso em 28.05.2022</a>.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> “Art. 28. A ANTT e a ANTAQ, em suas respectivas esferas de atuação, adotarão as normas e os procedimentos estabelecidos nesta Lei para as diferentes formas de outorga previstos nos arts. 13 e 14, visando a que:
I – a exploração da infra-estrutura e a prestação de serviços de transporte se exerçam de forma adequada, satisfazendo as condições de regularidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na prestação do serviço, e modicidade nas tarifas.”

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JOTA

Não cabe às agências reguladoras inovar no exercício do seu poder normativo, trazendo previsões sem amparo em lei

Portaria ANTT 27/22: críticas à ampliação do conceito de transporte clandestino

Não cabe às agências reguladoras como a ANTT inovar no exercício do seu poder normativo, trazendo previsões inéditas sem que esteja amparada em lei