Aldem Johnston

A polêmica Lei nº 13.964/2019, fruto de deliberações do Congresso Nacional acerca de um projeto de lei enviado pelo Governo Federal e outrora chamado de “pacote anticrime”, introduziu no ordenamento jurídico nacional, por meio de alterações no Código Penal e no Código de Processo Penal, diversas novidades, como novos tipos penais e a figura do “juiz de garantias”.
Desconsiderando as questões sobre a constitucionalidade da Lei nº 13.964/2019 (que aparentemente em breve serão apreciadas pelo STF<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> quando do julgamento do pedido de liminar contido na ADI 6.298 ajuizada pela AJUFE e pela AMB), há de se considerar que as alterações que criaram a figura do “juiz de garantias” partem da premissa de que o juiz que defere medidas cautelares na fase investigativa tende a atuar na etapa processual de forma a procurar elementos confirmatórios de suas decisões anteriores.
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Para Alberto Zacharias Toron<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> “o juiz que na fase do inquérito autoriza medidas como escutas telefônicas e ambientais, além de buscas e apreensões e prisões; ele acaba se tornando uma espécie de protagonista da própria investigação. Seu olhar e sentir fica profundamente comprometido com o que viu, ouviu e produziu. Esse juiz, quando sentenciar, não será imparcial. Ele está contaminado pela sua atuação na fase investigativa”.
Pois bem, neste cenário, cumpre lembrar (i) a lição de Marçal Justen Filho no sentido de que “a submissão do Direito Administrativo Repressivo aos mesmos princípios do Direito Penal é inquestionável, inclusive pela impossibilidade de identificar uma distinção entre infração administrativa e infração penal<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>” e (ii) alguns posicionamentos do TCU e do STJ em que se promoveu por analogia interações entre o direito penal e o direito administrativo sancionador.
O TCU já aplicou o art. 75, §§ 1º e 2º do Código Penal Brasileiro (que antes da Lei nº 13.964/2019 limitava em 30 anos o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade) para limitar em cinco anos a cumulação de sanções de declaração de inidoneidade (vide Acórdão 2702/2018 - Plenário). 
No AgInt no REsp 1.423.452/SP o STJ entendeu que “as normas que descrevem infrações administrativas e cominam penalidades constituem matéria de legalidade estrita, não podendo sofrer interpretação extensiva”; no REsp 1123876/DF o STJ estendeu a aplicação do estado de necessidade como excludente de ilicitude (antijuridicidade) do direito penal para o direito administrativo sancionador; no REsp 1216190/RS o STJ vedou o uso da aplicação da analogia in malam partem no direito administrativo sancionador e no AgInt no AREsp 80.466/SP o STJ decidiu que o direito administrativo sancionador “recolhe do Direito Penal os postulados da taxatividade e da fragmentariedade”.
A proximidade das ações improbidade administrativa (que não deixam de se caracterizar como uma faceta do direito administrativo sancionador) com as ações penais já foi amplamente reconhecida no STJ como por exemplo na necessidade de a petição inicial da ação de improbidade administrativa demonstrar a existência de justa causa (REsp. 932.351-RJ), decorrendo daí inclusive a aplicação analógica do Código de Processo Penal em ações de improbidade administrativa, conforme se depreende do REsp. 885.836: “Na r. ação de improbidade administrativa, a exemplo do que ocorre no processo penal, é indispensável a individualização da pena, com indicação dos fundamentos de sua aplicação”.
<blockquote class="jota-article__eye">Posto isso, por que não aplicar a Lei nº 13.964/2019 e instituir um “juiz de garantias” nos processos de controle que tramitam nos tribunais de contas e nas ações de improbidade administrativa?</blockquote>
Ora, tanto os processos de controle que tramitam nos tribunais de contas como as ações de improbidade administrativa são nítidas expressões do direito administrativo sancionador e as mesmas mazelas que afligem o processo penal e redundaram na criação do “juiz de garantias” também afligem os processos de controle e as ações de improbidade.
Se a criação do “juiz de garantias” visou garantir a imparcialidade do magistrado, ao vedar que, por exemplo, o mesmo julgador adotasse medidas cautelares contra o réu num juízo de cognição sumária e, num segundo momento prolatasse uma sentença em juízo de cognição exauriente, nada mais justo do que estender (de forma isonômica) tal resguardo a um juízo imparcial também aos interessados nos processos de controle dos tribunais de contas e aos réus em ações de improbidade administrativa.
Ora, tanto nos processos de controle que tramitam nos tribunais de contas como nas ações de improbidade administrativa são adotadas medidas em caráter cautelar que, via de regra, antecipam a formação do juízo de cognição exauriente e antecipam o resultado final do julgamento, sendo bastante comum que o conselheiro, o ministro (os dois primeiros no caso dos tribunais de contas) e o juiz já “condenem” o interessado e o réu quando da prolação de decisões em sede initio litis e apenas as confirmem quando da apresentação do voto ou da prolação da sentença.
Mesmo nos tribunais de contas onde as decisões pela rejeição das contas, as decisões que imputam responsabilidades e as decisões que determinam a devolução de valores ao erário sempre são colegiadas, é inequívoco que eventual imparcialidade (mesmo que involuntária) que vitime o relator que outrora tenha deferido uma medida cautelar contaminará o julgamento turmário, vez que na realidade prática conhecida por quem milita na área, são raras as decisões não unânimes que contrariem o voto do relator.
Veja, a Lei nº 13.964/2019 criou uma hipótese de impedimento que veda que um mesmo juiz adote providências cautelares punitivas contra o réu e prolate a sentença criminal partindo da premissa de presunção absoluta de parcialidade do magistrado em tal situação.
Diante da similitude que há entre as infrações penais que são objeto do direito penal e do direito processual penal e as infrações administrativas que são objeto do direito administrativo, a aplicação por analogia das novas garantias inseridas no processo penal pela Lei nº 13.964/2019 nos processos de controle que tramitam nos tribunais de contas e nas ações de improbidade administrativa é uma medida impositiva para resguardar a observância do princípio da isonomia encartado no artigo 5º da Constituição Federal.
Caso os interessados que figuram no polo passivo dos processos de controle que tramitam nos tribunais de contas e os réus das ações de improbidade administrativa sejam apartados das garantias previstas na Lei nº 13.964/2019 a eles será negado um due process of law mais garantista e será criado um descrimen inconstitucional que lhes privará do uso de instrumentos que celebram a ampla defesa dos acusados.
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<a class="sdfootnotesym" style="font-family: inherit; font-style: inherit; font-variant-ligatures: inherit; font-variant-caps: inherit;" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> <a href="https://www.conjur.com.br/2019-dez-28/ajufe-amb-entram-acao-stf-juiz-garantias">https://www.conjur.com.br/2019-dez-28/ajufe-amb-entram-acao-stf-juiz-garantias</a> acesso em 09/01/2020.
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> <a href="https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/juiz-de-garantias-uma-necessidade/">https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/juiz-de-garantias-uma-necessidade/</a> acesso em 09/01/2020.
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<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> JUSTEN FILHO, Marçal, Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, 6ª ed. rev. e atual., São Paulo: Dialética, 2013, pág. 243
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JOTA

A Lei nº 13.964/2019 deve ser aplicada por analogia nos TCs e nas ações de improbidade administrativa

Por um juiz de garantias nos Tribunais de Contas e nas ações de improbidade

A Lei nº 13.964/2019 deve ser aplicada por analogia nos TCs e nas ações de improbidade administrativa