Em um artigo provocativo que foi originalmente publicado em português e, então, em uma versão em inglês no blog ICONnect, o professor Bruce Ackerman sugere a necessidade de uma nova assembleia constituinte para o Brasil e também estipula uma data para sua realização: 2023.

A abertura do artigo é contundente: “O Brasil precisa de uma nova constituição”, uma declaração que é um claro convite para debates posteriores. A maioria de seus argumentos está baseada em fatos específicos relacionados à Assembleia Constituinte que resultou na Constituição de 1988, a mais democrática da história do país, e em alguns de seus desdobramentos.

Sua principal proposta é a de que “números crescentes de brasileiros estão perdendo a fé no sistema estabelecido em 1989”, e, por conseguinte, “o melhor caminho para responder à escalada da alienação política é convocar uma nova Assembleia Constituinte em 2023”.

O que poderia soar lógico e plausível diante da atual crise política deflagrada nos últimos anos – sem mencionar as tragédias econômica e sanitária devidas à Covid-19 – se torna, entretanto, mais sutil e desafiador diante de fatores cruciais da história constitucional do Brasil, discussões de longa data sobre a identidade constitucional brasileira e análises de custo-benefício.

O Professor Ackerman supõe desde o princípio que o projeto constitucional de 1988 falhou e que “decisões chave da Assembleia de 1988” criaram as bases para a atual crise de confiança pública.

Recapitulando eventos que ocorreram na Assembleia Constituinte de 1987-1988, classifica a Constituição de 1988 como uma “constituição compromissória”, descreve algumas gestões presidenciais bem-sucedidas, menciona uma suposta “desmoralização popular” em 2020 e propõe que a “Assembleia Constituinte de 2023” deveria adotar um sistema parlamentarista.

Em relação a este tema específico, Ackerman segue sua antiga defesa de um “parlamentarismo limitado” como um “caminho mais promissor para o desenvolvimento constitucional”,[1] em comparação com o presidencialismo.

Porém, há sérias complicações na afirmação de que o projeto constitucional brasileiro de 1988 falhou. Apesar de o professor Ackerman reconhecer a relevância de variados movimentos sociais durante a Assembleia Constituinte, a ênfase na dimensão negativa dos compromissos naquele momento parece seguir a tradição de cientistas políticos, principalmente das décadas de 1980 e 1990,[2] que descreveram a Constituição de 1988 como uma típica constituição compromissória e também se posicionaram a favor do parlamentarismo.[3]

No entanto, estudos historiográficos atuais têm destacado que a ênfase em compromissos e barganhas é bastante parcial e simplifica de modo excessivo o momento constitucional.[4]

Tais estudos levantam, ao menos, duas ressalvas. Primeiro, compromissos não são necessariamente problemáticos por conta de sua legitimidade constitucional e eles podem possibilitar estabilidade[5] e resiliência constitucionais.[6]

Segundo, a Constituição de 1988 possui uma história de engajamento democrático que vai muito além daquele momento constitucional específico. Apesar de a Assembleia Constituinte ter realizado seus trabalhos entre 1º de fevereiro de 1987 e 5 de outubro de 1988, o tempo de elaboração da Constituição, em vários aspectos, é muito mais amplo e ancorado em um expressivo esforço da sociedade brasileira para a superação da ditadura militar de 1964-1985.

Já ao final da década de 1960, começaram a surgir sinais de resistência ao regime, os quais associaram a redemocratização com o estabelecimento de uma nova constituição.

Tal conexão se tornou clara com a Carta de Recife, um documento adotado pelo único partido de oposição autorizado (MDB). Em 1971, o MDB pleiteou o retorno da democracia com a convocação de uma assembleia constituinte.

De 1977 em diante, essa demanda começou a se consolidar em diferentes segmentos da sociedade, como a Ordem dos Advogados do Brasil, líderes sindicais (particularmente metalúrgicos e bancários), igrejas e associações de bairro, entre vários outros.

O ano de 1984 testemunhou uma maior mobilização pela aprovação de eleições diretas para a Presidência da República, que reuniu diversos membros da classe política e um vasto número de setores sociais. A proposta de emenda constitucional foi rejeitada por uma apertada maioria no Congresso.

Três anos depois, a Assembleia Nacional Constituinte se reuniu e decidiu elaborar a Constituição sem adotar o anteprojeto redigido pela Comissão Afonso Arinos. Dividindo-se em oito comissões temáticas e vinte e quatro subcomissões, a assembleia foi capaz de dialogar com aqueles segmentos que já vinham pressionando pela democratização.

Movimentos feministas, povos indígenas, o movimento negro unificado, representantes sindicais, grupos de médicos e profissionais de saúde, entre vários outros, encheram os salões e salas de sessões entre audiências públicas e debates sobre emendas. A partir desse processo inclusivo e participativo emergiu a Constituição aprovada em 1988.[7]

A história do processo constituinte é, assim, muito mais ampla do que a duração dos procedimentos da Assembleia de 1987-1988. Este tempo expandido foi produzido por uma sociedade que suportou arbitrariedades e perseverou no caminho para a democracia.

Tal aspiração, marcada por uma agenda de construção de direitos em favor da igualdade e da liberdade, subsiste na sociedade de hoje, que é muito diferente daquela dos anos 1970 e 1980. A sociedade atual também almeja, de forma majoritária, reduzir a desigualdade, eliminar a pobreza e pôr fim a todas as formas de discriminação.

Não estamos, portanto, diante de um simples problema de desenho constitucional, cujas barganhas teriam resultado em uma solução compromissória em favor do presidencialismo à época, com um plebiscito sobre a questão marcado para 1993.

Sob tais disputas, havia um crescente impulso pela democracia, que se refletiu amplamente naquele momento. O fundamento para a validade e a legitimidade da Constituição de 1988 é, precisamente, seu caráter democrático e inclusivo.

Ainda que o Brasil venha enfrentando sérias crises políticas desde 1988, seria equivocado negligenciar o fato de que o país também vivenciou uma alternância razoável no controle do Poder Executivo, com eleições regulares e crescente responsabilidade política.

A Constituição sobreviveu a vários desafios – ela forneceu, por exemplo, a estrutura institucional que permitiu, nos anos de 1995 a 2002 (sob a Presidência de Fernando Henrique Cardoso), a aprovação de emendas constitucionais que transformaram aspectos chave da economia e da administração pública para que fossem realizadas reformas voltadas ao livre mercado, ao mesmo tempo em que restringiam a presença do Estado em algumas áreas econômicas e sociais.

Nos anos entre 2003 e 2016 (sob as Presidências de Lula e Dilma Rousseff), a Constituição comportou mudanças que resultaram em políticas sociais inclusivas, como a expansão de direitos sociais e a política de valorização do salário mínimo.

Assim, a Constituição de 1988 fornece um nível suficiente de abertura para embasar o balanço institucional necessário para uma democracia contemporânea. Mais do que isso, a Constituição de 1988 é até certo grau adaptável (apesar de apresentar cláusulas amplas de não abolição), inclusiva e detalhista, o que pode ajudar a explicar por que tem durado “significativamente mais” que a maioria das constituições latino-americanas.[8]

Apesar da agitação que o país tem enfrentado desde 2016, com o impeachment de Dilma Rousseff e a posterior eleição de Jair Bolsonaro, não há razão para concluir que os eventos atuais significam o ocaso da Constituição de 1988.

A crise é, por certo, sinal de alerta, uma lembrança vívida de que textos constitucionais, ainda que tenham sido elaborados para durar para sempre ou por um longo tempo, não são imunes a movimentos desconstituintes.

A estrutura constitucional ainda se mantém, porém em movimento. Seu significado é também definido historicamente, por meio de disputas, interpretações, usos e apropriações.[9]

Desse modo, a saída do atual momento crítico não poderá ocorrer por meio da convocação de uma assembleia constituinte e elaboração de uma nova constituição que adotaria o parlamentarismo.

Apesar do desenho constitucional ser importante, é enganoso desconsiderar a legitimidade que a Constituição de 1988 alcançou nos anos de vida democrática, algo único na história brasileira.

A presunção de que algumas “decisões chave” ligadas ao desenho constitucional teriam “gerado a atual crise de confiança pública” e de que a Constituição de 1988 estaria desmoralizada aos olhos do povo não apenas reduz a complexidade da relação entre o povo e o próprio sentido do constitucionalismo, bem como não encontra fundamento empírico.

Fatos que poderiam parecer sintomas de uma crise constitucional não guardam relação com singularidades da Constituição de 1988, mas podem ser explicados pelo déficit ancestral de confiança no Estado de Direito, causado por décadas de instabilidade constitucional.

Apesar do inegável progresso nas décadas recentes, ainda é perceptível uma certa dificuldade em lidar com crises em parâmetros consensuais. A constituição é sempre vista como um obstáculo a ser superado e não como uma fundação que detenha o poder de transcender circunstâncias.

A tese de Ackerman, no sentido de que o parlamentarismo seria mais adequado para evitar o retrocesso autoritário, é baseada em pesquisas empíricas[10] e no seu novo livro, Revolutionary Constitutions.[11] Trata-se, contudo, de um argumento bastante controvertido.[12]

O professor Ackerman, que desenvolveu o conceito de “momentos constitucionais”,[13] certamente concorda que constituições não são feitas apenas de engrenagens institucionais e recomendações técnicas, mas são (ou deveriam ser), principalmente, o resultado de procedimentos e consensos democráticos.

Se classificarmos a Constituição de 1988 como uma “constituição compromissória” sem reconhecê-la como uma “constituição cidadã” – como o presidente da Assembleia Constituinte de 1987-1988, Ulysses Guimarães, o fez –, perderemos uma das suas características morais e políticas mais importantes.[14]

Além disso, é uma questão em aberto se o parlamentarismo seria uma resposta melhor à polarização na política. Uma decisão constitucional extrema como o Brexit foi tomada no berço do parlamentarismo e no contexto de políticas extremamente polarizadas.

Pela mesma razão, foi dentro de um sistema parlamentarista que Hitler chegou ao poder. Assim, a resistência democrática ao autoritarismo não parece ser apenas uma questão de desenho constitucional, como demonstrado, na atualidade, por Hungria[15] e Polônia.[16]

A escolha constitucional pelo presidencialismo foi, de fato, parte de uma demanda democrática. Apesar da disputa durante a Assembleia Constituinte de 1987-1988 ter sido dura, como corretamente observa o professor Ackerman, o contexto era mais intrincado. Alguns partidos de esquerda como o PT e o PDT apoiaram o presidencialismo.

Portanto, não era apenas uma agenda de centro ou centro-direita. O parlamentarismo não estava entre as diversas demandas daqueles movimentos populares por democracia. A proposta parlamentarista era uma demanda de um setor do PMDB (segmento que posteriormente fundaria o PSDB). Mesmo que tal proposta tenha avançado durante a Assembleia Constituinte, ela nunca foi consensual.

O parlamentarismo foi rejeitado, entre outras razões, porque poderia gerar um sistema político elitista. Em outras palavras, o procedimento transformou uma solução de compromisso em uma resposta democrática – uma marca da Constituição de 1988.

Se analisarmos a história política do Brasil, observaremos que, em 1961-1963, o parlamentarismo foi imposto à Constituição de 1946 para que as elites e os militares pudessem “aceitar” João Goulart na presidência. Esta solução parlamentar foi rejeitada em um plebiscito em 1963 por 82% da população.

E, novamente, com a promulgação da Constituição de 1988, o plebiscito de 1993, mesmo com o impeachment do presidente Collor, reafirmou a rejeição popular ao parlamentarismo: 69.20% da população optou pelo sistema presidencial.

A adoção de atalhos não é a melhor forma de resolver os desafios que se apresentam para a Constituição de 1988. Um eventual processo constituinte, no atual momento populista vivenciado pelo Brasil e por muitos outros países, não seria capaz de restaurar a confiança já bastante debilitada no Estado de Direito.

Além disso, o processo poderia criar dinâmicas de soma zero. Substituir uma constituição democrática envolve altos custos e riscos, ainda mais em momentos de crise[17] e polarização política. Este certamente não é o momento mais racional para a elaboração de uma nova constituição, quando o consenso é altamente improvável e movimentos antidemocráticos estão se estabelecendo de forma recorrente no país.

Assim, melhor do que cogitar experimentos com desenhos institucionais seria reconstruir o ethos de fidelidade ao Estado de Direito, que foi severamente minado em recentes episódios como o controverso impeachment de Dilma Rousseff, o crescente ativismo judicial e interferência em questões altamente políticas, a ausência de medidas efetivas de justiça de transição, a privação de direitos sócio-econômicos e direitos de minorias políticas,[18] além da inabilidade de estabelecer um controle civil sobre os militares, apenas para mencionar alguns fatores.

Apesar da crise política que o Brasil enfrenta desde 2016, poucos atores políticos relevantes propuseram substituir a Constituição de 1988. O vice-presidente Hamilton Mourão sustentou por algum tempo que uma nova constituição deveria ser elaborada por uma “comissão de notáveis”, ao invés de uma assembleia popular – a mesma medida que a Assembleia Constituinte de 1987-1988 rejeitou.[19]

Antes de considerar uma nova mudança na ordem constitucional, os brasileiros devem reconstruir o ethos de legalidade pressuposto pelo constitucionalismo. O caminho certo para fazer isto não é apenas assumindo responsabilidade pelas falhas institucionais, mas também reforçando nosso compromisso com o constitucionalismo. O Brasil certamente precisa ser observado cuidadosamente nas atuais circunstâncias – e, desse modo, debates como o levantado pelo professor Ackerman são relevantes.

Ainda assim, como normalmente acontece no Direito Constitucional Comparado e na política comparada, não há respostas simples. Contexto e antigas práticas desafiam não só o senso comum, mas também pressuposições normativas, mesmo que baseadas em observações atenciosas e distintas interpretações da realidade.

O constitucionalismo brasileiro está diante de um momento crítico. Todavia, considerando as duras lições que a história constitucional brasileira nos transmite, os desafios atuais devem ser enfrentados sob os auspícios da Constituição de 1988, e não fora dela.

*Artigo originalmente publicado no blog I-CONnect

[1] ACKERMAN, Bruce, ‘The New Separation of Powers’ (2000) 113 Harvard Law Review 633, 633-729.

[2] HAGOPIAN, Frances, ‘“Democracy by Undemocratic Means”?: Elites, Political Pacts, and Regime Transition in Brazil’ (1990) 23 Comparative Political Studies 147, 147-70 (defendendo que “(…) pactos politicos negociados por elites que fizeram a transição de regime possível limitaram a extensão da democracia” (tradução nossa)).

[3] MAINWARING, Scott, ‘Presidentialism in Latin America’ (1990) 25 Latin American Research Review 157, 157-79; LINZ, Juan, ‘The Perils of Presidentialism’ (1990) 1 Journal of Democracy 51, 51-69.

[4] BARBOSA, Leonardo. História Constitucional Brasileira: Mudança Constitucional, Autoritarismo e Democracia no Brasil Pós-1964. Brasília: Biblioteca Digital da Câmara dos Deputados, 2012; ARAÚJO, Cícero, ‘O Processo Constituinte Brasileiro, a Transição e o Poder Constituinte’ (2013) Lua Nova: Revista de Cultura e Política 327, 327-80; CATTONI, Marcelo. PATRUS, Rafael. ‘Constituição e Poder Constituinte no Brasil Pós-1964: O Processo de Constitucionalização Brasileiro entre “Transição e Ruptura”’ (2016) 45 Quaderni Fiorentini 171, 171-91; BENVINDO, Juliano, ‘The Forgotten People in Brazilian Constitutionalism: Revisiting Behavior Strategic Analyses of Regime Transitions’ (2017) 15 International Journal of Constitutional Law 332, 332-57.

[5] WEINGAST, Barry, ’Designing Constitutional Stability’ in CONGLETON, Roger. SWEDENBORG, Birgitta (eds.), Democratic Constitutional Design and Public Policy Analysis and Evidence. Cambridge, MA: MIT Press, 2006, 343.

[6] ELKINS, Zachary. GINSBURG, Tom. MELTON, James. The Endurance of National Constitutions. Cambridge: Cambridge University Press, 2009, 83.

[7] ROCHA, Antônio Sérgio, ‘Genealogia da Constituinte: do Autoritarismo à Democratização’ (2013) Lua Nova, São Paulo, 88: 29-87.

[8] ELKINS, Zachary. GINSBURG, Tom. MELTON, James. The Endurance of National Constitutions. Cambridge: Cambridge University Press, 2009.

[9] PAIXÃO, Cristiano. BENVINDO, Juliano. “Constitutional Dismemberment” and Strategic Deconstitutionalization in Times of Crisis: Beyond Emergency Powers, Int’l J. Const. L. Blog, Apr. 24, 2020, at: <http://www.iconnectblog.com/2020/04/constitutional-dismemberment-and-strategic-deconstitutionalization-in-times-of-crisis-beyond-emergency-powers/>; PAIXÃO, Cristiano. BLAIR, Paulo Blair. Between Past and Future: The 30 Years of the Brazilian Constitution, Int’l J. Const. L. Blog, Oct. 10, 2018, at: <http://www.iconnectblog.com/2018/10/between-past-and-future-the-30-years-of-thebrazilian-constitution/>.

[10] GINSBURG, Tom. HUQ, Aziz. How to Save a Constitutional Democracy. Chicago e Londres: The University of Chicago Press, 2018, 173.

[11] ACKERMAN, Bruce. Revolutionary Constitutions: Charismatic Leadership and the Rule of Law. New Haven: Harvard University Press, 2019.

[12] CHEIBUB, José Antônio Cheibub. ELKINS, Zachary. GINSBURG, Tom. ‘Latin American Presidentialism in Comparative and Historical Perspective’ (2011) 89 Tex. L. Rev. 1707, 1730 (sustentando que “o padrão presidencial da América Latina deve ser celebrado ao invés de condenado”) (tradução nossa).

[13] ACKERMAN, Bruce. We the People. Volume 1. New Haven: Harvard University Press, 1993, 369. Sobre esse tópico, ver, também, BENVINDO, Juliano, ‘The Seeds of Change: Popular Protests as Constitutional Moments’ (2015) 99 Marquette Law Review 364, 364-426.

[14] BARBOSA, Leonardo. História Constitucional Brasileira: Mudança Constitucional, Autoritarismo e Democracia no Brasil Pós-1964. Brasília: Câmara dos Deputados, 2016. “A convenção constitucional brasileira foi caracterizda por um envolvimento popular extraordinário” (ELKINS, Zachary. GINSBURG, Tom. MELTON, James. The Endurance of National Constitutions. Cambridge: Cambridge University Press, 2009, 79), BENVINDO, Juliano, ‘The Forgotten People in Brazilian Constitutionalism: Revisiting Behavior Strategic Analyses of Regime Transitions’ (2017) 15 International Journal of Constitutional Law 332, 332-57.

[15] BÁNKUTI, Miklós. HALMAR, Gábor. SCHEPPELE, Kim Lane. ‘Hungary’s Iliberal Turn: Disabling the Constitution’ (2012) 23 Journal of Democracy 138, 138-46.

[16] SADURSKI, Wojciech. Poland’s Constitutional Breakdown. Oxford: Oxford University Press 2019.

[17] ELSTER, Jon, ‘Forces and Mechanisms in the Constitution-Making Process’ (1995) 45 Duke Law Journal 364, 364.

[18] ALBERT, Richard. Constitutional Amendments: Making, Breaking and Changing Constitutions Oxford: Oxford University Press, 2020, 63.

[19] PAIXÃO, Cristiano. CATTONI, Marcelo. CARVALHO NETO, Menelick. ‘Constituição sem povo e o medo da democracia’, JOTA, <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/constituicao-sem-povo-e-o-medo-da-democracia-20092018>.

Por que substituir a Constituição de 1988 não é uma boa ideia

Uma resposta ao professor Bruce Ackerman