Jean Almeida do Vale

A atual <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lei-de-licitacoes">Lei de Licitações e Contratos Administrativos</a> (Lei 14.133/21) positivou relevantes ferramentas, entre as quais se destaca a matriz de alocação de riscos, que já era prevista para contratações sujeitas a leis específicas<a id="ftnt_ref1" href="#ftnt1">[1]</a>, mas agora recebe definição e contornos legais expressos na lei geral da atividade contratual do Estado<a id="ftnt_ref2" href="#ftnt2">[2]</a>.
A matriz de riscos é um importante componente da estrutura contratual, na medida em que tem a função específica de alocar entre as partes contratantes os possíveis riscos supervenientes à assinatura do contrato e que podem impactar seu equilíbrio econômico-financeiro, permitindo a prévia precificação desses riscos.
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Formalmente, é um documento guia que integra o contrato, seja na forma de cláusulas contratuais constantes de sua minuta ou no formato de anexo próprio (ou ainda um modelo híbrido que combina as duas formas). 
Cabe lembrar que riscos e obrigações são institutos diversos e com funções distintas, razão pela qual não devem ser confundidos na modelagem contratual<a id="ftnt_ref3" href="#ftnt3">[3]</a>. A lei geral reforçou essa compreensão, ao prever que a alocação eficiente de riscos deve considerar as obrigações e encargos já atribuídos às partes no contrato<a id="ftnt_ref4" href="#ftnt4">[4]</a>.
O tema da alocação de riscos nas contratações públicas merece a devida preocupação de quem atua na modelagem dos contratos administrativos, pois envolve a difícil tarefa de distribuir, de maneira racional, as responsabilidades por eventos que podem surgir no curso da execução contratual, interferindo na equação econômico-financeira do contrato e no cumprimento do seu escopo. 
Por isso mesmo, restou expresso na lei geral que o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes é definido pela matriz de riscos, que deve ser observada na solução de eventuais pleitos das partes. Assim, uma vez atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de reequilíbrio relacionados aos riscos assumidos<a id="ftnt_ref5" href="#ftnt5">[5]</a>.
Daí a determinação na Lei 14.133/21 para que se quantifique a alocação de riscos<a id="ftnt_ref6" href="#ftnt6">[6]</a>, justamente porque todo risco previsto e alocado ao contratado importa em um custo para segurá-lo ou remunerá-lo. Isto é, quanto maior os riscos atribuídos ao contratado, maior será o valor de sua proposta e remuneração.
Mas aqui o óbvio precisa ser dito: a matriz de riscos não serve simplesmente para eximir as partes de responsabilidades decorrentes da concretização de riscos que não lhe foram alocados. 
Atenta a esse ponto, a Lei 14.133/21 exige que a matriz contemple mecanismos de prevenção e mitigação dos riscos alocados<a id="ftnt_ref7" href="#ftnt7">[7]</a>, para que, caso se materializem, não prejudiquem o bom andamento da execução contratual. O objetivo deve ser sempre o êxito da execução do contrato com a entrega efetiva de bem ou serviço que satisfaça uma necessidade pública.
De fato, nem toda contratação pública envolve riscos significativos que exijam alocação e mitigação, motivo pelo qual a lei geral de contratações públicas determina apenas que, a princípio, os riscos contratuais sejam sopesados na fase preparatória da licitação<a id="ftnt_ref8" href="#ftnt8">[8]</a>. 
Partindo dessa premissa, a Lei 14.133/21 prevê que a elaboração de matriz de riscos nas contratações públicas, como regra, é um ato discricionário do gestor público<a id="ftnt_ref9" href="#ftnt9">[9]</a>, ressalvados alguns casos em que referida lei geral obriga a alocação de riscos entre as partes<a id="ftnt_ref10" href="#ftnt10">[10]</a>, além de outros contratos administrativos previstos em leis específicas que impõe a incorporação da matriz<a id="ftnt_ref11" href="#ftnt11">[11]</a>. 
De qualquer modo, a ausência de imposição legal explícita não desobriga o gestor público do dever de avaliar a necessidade de alocação e mitigação de riscos na atividade contratual do Estado. As concessões comuns, reguladas pela Lei 8.987/95 (Lei de Concessões), talvez sejam o principal exemplo de contratos administrativos que adotam matriz de riscos, à míngua de imposição legal nesse sentido. 
Seja nas hipóteses de elaboração facultativa ou de imposição legal, a matriz deve ser formalizada com a alocação eficiente de riscos, como, inclusive, determina a lei geral<a id="ftnt_ref12" href="#ftnt12">[12]</a>. Mas como fazer essa alocação eficiente em contratos administrativos, a fim de melhorar a governança na gestão e execução contratual, considerando-se as peculiaridades de cada objeto?
Inicialmente, frise-se que não existe uma matriz de riscos universal e que seja adequada a todo tipo de contrato administrativo, pois cada setor e cada objeto possuem suas peculiaridades. Mesmo nas contratações com escopos aparentemente parecidos (por exemplo, concessão de uso de parque), é necessário o aperfeiçoamento constante da alocação de riscos a partir das experiências adquiridas ao longo da execução de contratos anteriores.
Decorre das melhores práticas internacionais a concepção de que o risco deve ser alocado a quem melhor o gerencia, entendimento que foi incorporado na lei geral<a id="ftnt_ref13" href="#ftnt13">[13]</a>. Nesse ponto, não existem critérios absolutos, admitindo-se a alocação àquele que possui mais informações, maior poder de decisão e/ou real capacidade de arcar, suportar e mitigar o risco. O que importa é que os critérios eleitos sejam racionais, transparentes e justificados. 
Contudo, apesar das diretrizes traçadas pela Lei 14.133/21, nota-se que a alocação de riscos é um componente negligenciado em muitas contratações públicas, até mesmo em contratos administrativos mais complexos e de longo prazo, como são as concessões de serviços públicos e PPPs. 
Ainda é utilizada a fórmula genérica segundo a qual alguns riscos taxativos são alocados ao contratante, enquanto um rol extenso e meramente exemplificativo é atribuído ao contratado, o que efetivamente não atende o ideal de matriz de riscos eficiente. 
A despeito da exigência legal de uma alocação de riscos que estabeleça mecanismos de prevenção e mitigação de sinistros<a id="ftnt_ref14" href="#ftnt14">[14]</a>, não é incomum encontrar contratos administrativos com alto investimento privado e de longa duração – por exemplo, concessões comuns –, que simplesmente distribuem riscos entre as partes sem se preocupar com técnicas capazes de reduzir a probabilidade de ocorrência dos eventos indesejados. 
Com efeito, persiste a dificuldade em elaborar uma matriz de riscos eficiente no âmbito da Administração Pública, seja por negligência sobre a matéria, seja pela falta de expertise dos servidores públicos na área atuarial, na qual são avaliados e precificados riscos.
Ocorre que uma matriz não embasada em critérios racionais e metodológicos claros, que permitam a distribuição estratégica e segura de riscos, desvirtua finalidade da ferramenta de proporcionar segurança jurídica e previsibilidade às partes durante a fiscalização e gestão contratual, bem como impede que o contratado formule sua proposta de forma consciente.
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Não só isso, a alocação ineficiente de riscos pode afastar licitantes sérios e abrir espaço para contratação de licitante aventureiro, que assume riscos sem a devida precificação e sem a capacidade de enfrentá-los, ensejando longas e onerosas discussões sobre a alteração da matriz de riscos e das condições econômico-financeiras da proposta após a assinatura do contrato. 
No pior cenário, a alocação ineficiente de riscos pode acarretar a indesejável inexecução do objeto e extinção do contrato pelos mais variados motivos (inadimplemento, caducidade, relicitação, etc.), comprometendo a entrega e a continuidade dos serviços públicos prestados à população.
A estruturação de contratos administrativos é uma tarefa que desafia uma alocação eficiente dos riscos envolvidos, sobretudo em contratos de longo prazo e que envolvem vultuosos investimentos. 
Por tudo isso, é preciso reconhecer que a matriz de riscos é um tema central em matéria de boa gestão contratual e merece o devido aprimoramento daqueles que atuam na modelagem das contratações públicas. 
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<a id="ftnt1" href="#ftnt_ref1">[1]</a> A matriz de alocação de riscos já era prevista expressamente na revogada Lei do RDC (arts. 9º, §5º, da Lei 12.462/2011) e no Estatuto das Empresas Estatais (arts. 42, X, §1º, I, “d”; 69, X; 81, §8º, da Lei 13.303/2016). A Lei de PPPs também já consagrava a alocação de riscos entre os contratantes (art. 4º, VI, 5º, III, da Lei 11.079/2004), embora não trate especificamente da matriz. 
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<a id="ftnt2" href="#ftnt_ref2">[2]</a> Art. 6º, XXVII, da Lei 14.133/21.
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<a id="ftnt3" href="#ftnt_ref3">[3]</a> Riscos são eventos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis que podem impactar o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, ensejando (ou não) o direito a reequilíbrio a depender do que restou previsto no instrumento contratual. Já obrigações, institutos típicos do direito civil, consistem em prestações de fazer, não fazer ou de dar assumidas pelas partes no contrato e que guiarão o atingimento de seu escopo. 
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<a id="ftnt4" href="#ftnt_ref4">[4]</a> Art. 103, §1º, da Lei 14.133/21.
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<a id="ftnt5" href="#ftnt_ref5">[5]</a> Art. 103, §§ 4º e 5º, da Lei 14133/21.
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<a id="ftnt6" href="#ftnt_ref6">[6]</a> Art. 103, §3º, da Lei 14.133/21.
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<a id="ftnt7" href="#ftnt_ref7">[7]</a> Art. 22, §1º, da Lei 14.133/21.
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<a id="ftnt8" href="#ftnt_ref8">[8]</a> Art. 18, X, da Lei 14.133/21.
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<a id="ftnt9" href="#ftnt_ref9">[9]</a> Art. 22, caput, e 103 da Lei 14.133/21.
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<a id="ftnt10" href="#ftnt_ref10">[10]</a> A Lei 14.133/21 obriga a elaboração de matriz de riscos nas contratações de obras e serviços de grande vulto ou em regimes de contratação integrada ou semi-integrada (art. 22, §3º, da Lei 14.133/21).
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<a id="ftnt11" href="#ftnt_ref11">[11]</a> É o caso dos contratos administrativos de ppps (administrativas ou patrocinadas), que exigem a repartição objetiva dos riscos entre as partes e a respectiva previsão contratual (art. 4º, VI; 5º, III, da Lei 11.079/2004).
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<a id="ftnt12" href="#ftnt_ref12">[12]</a> Art. 22, §1º, da Lei 14.133/21.
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<a id="ftnt13" href="#ftnt_ref13">[13]</a>Art. 103, §1º, da Lei 14.133/21.
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<a id="ftnt14" href="#ftnt_ref14">[14]</a> Art. 22, §1º, da Lei 14.133/21.
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JOTA

Alocação de riscos é componente estrutural de muitos contratos administrativos e não deve ser negligenciada

Por que se preocupar com a matriz de riscos nas contratações públicas?

Alocação de riscos é um componente estrutural de muitos contratos administrativos e não deve ser negligenciada